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我国政府采购开标程序缺失/谷辽海

时间:2024-07-22 16:51:37 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9038
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我国政府采购开标程序缺失
作者:谷辽海

本文来源于:
http://finance.sina.com.cn 2005年09月06日 09:13 中国经济时报

  

  开标程序是指采购主体将收到的处于密封状态的投标文件(包括招标以外其他采购方式中的报价文件、报盘文件等)依照法定程序进行启封揭晓。

  WTO《政府采购协议》规定,采购人按公开或邀请招标程序获得的所有投标书,应依据保证正常开标的条件予以接收和开启。投标书的接收和开启还应与本协议的国民待遇和非歧视规定相一致。开标时,采购主体应首先确认投标书是否密封,然后由开标主持人进行唱标,即高声逐项宣读投标供应商的名称、投标报价和投标文件的其他主要内容,所唱的事项必须有详细的书面记载,有关开标的信息必须保存,以便所有的投标供应商进行监督、对招标过程进行查询和质疑以及诉讼,同时也便于采购主管部门处理质疑和投诉时对采购活动的合法性进行审查。

  我国《政府采购法》第四章专门规定了政府采购程序,但该法所介绍的只是非公开招标采购方式的各种程序。在这一章节的10个程序性条款中,我们既看不到公开招标采购方式的开标程序,也看不到邀请招标的开标程序,更看不到竞争性谈判的开标程序。现行法律所规定的所有政府采购方式,都没有规定开标程序。在法无明文规定或明确禁止的情况下,开标程序中的所有暗箱操作行为,都谈不上说其违法。由于开标程序在我国立法中存在着缺位,导致实践中的做法参差不齐。

  开标程序中的不规范行为是普遍现象。实践中,采购代理机构拆标、唱标缺乏透明度的情况屡见不鲜。现实中,开标大会上,唱标人所唱内容与投标书不一致或者虚假唱标或者拒绝全部唱标的现象普遍存在,其行为显然有悖于法律所倡导的公开透明、公平公正原则。例如,投诉供应商北京蓝钢医疗器械有限公司(以下简称蓝钢公司)与被投诉人北京国际招标有限公司(以下简称招标公司)之间的一起政府采购纠纷案。蓝钢公司称,招标公司在代理北京中医研究所“彩色多谱勒超声系统”府采购项目时存在泄漏报价和违规唱标等违法行为。按照招标文件的规定,我公司于2004年8月17日上午投标截止时间前递交了投标文件及投标保证金。到投标截止时,招标公司通知我方代表只有2家公司参加投标,在这种情况下,招标公司项目负责人拆封了我公司的投标保证金的密封标。随后,招标公司2004年8月24日下午再次开标时,我公司发现竞争对手北京毅力公司投标价格与常规严重不符,我公司有理由怀疑招标公司通过投标保证金折算而泄漏了我公司的投标报价。8月24日第二次开标大会上,唱标人对于北京毅力公司的投标声明未唱出,主持人拒绝唱出。这起政府采购投诉案,北京市财政局2004年11月最终作出废标处理。

  竞争性谈判的开标程序亟须规范。现行法律对报价文件开启时间无任何规定,开标程序中的不透明和歧视情形随处可见。不论是我国的《政府采购法》、《招标投标法》,还是相关部委的行政规章,至今都没有规范性文件规定竞争性谈判这种采购方式的开标程序。然而,招标公司似乎都热衷于实施竞争性谈判的采购方式。执行这种采购方式,采、供双方至少有三次以上的谈判和报价过程。由此而来,就有数次报价文件的开启程序。实践中,采购主体每次开启报价文件的程序都没有规范的模式。

  开标程序中缺乏有效的监督制约机制。我国《招标投标法》虽然规定了公开招标的开标程序,但同样也是存在着立法缺陷。其突出表现是缺乏有效监督。根据《招标投标法》规定,开标由招标人主持,邀请所有投标人参加。开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封、宣读。开标过程应当记录,并存档备查。实践中,开标活动基本是由招标代理机构进行的。为了体现开标程序的公开透明,招标公司有邀请公证机关进行监标的,也有邀请检察、纪检、审计等部门的工作人员进行监标。笔者认为,开标程序中的这些监标人并不能证明开标行为是否公正和透明。不论是什么样的监标人,都是受聘于招标公司,受托人的所有报酬,都是由招标公司支付的。获取巨额利润是招标公司生存和发展的动力,一旦获利目标受到影响,必然会拒绝监标。由此可见,现行法律缺乏对于开标程序缺乏有效的监督机制。

  根据上述,我国的政府采购立法亟须对各种采购方式的开标程序进行规范。就竞争性谈判的采购方式而言,法律应该明确规定,开启报价文件应当在谈判文件确定的提交报价文件截止时间的同一时间公开进行,开标的地点应当为谈判文件中预先确定的地点。当然这里的公开进行,应该是有针对性的,最主要的还是应该让报价的供应商见证这个过程,应该是在现场监督人员、谈判小组的专家、报盘供应商三方在场的情况下,由报价供应商或者其推选的代表检查谈判文件的密封情况,或者由采、供双方共同委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,大声宣读报价文件的主要内容。开标过程应当有详细的文字或摄像记录,同时应该有报价供应商签字确认,然后存档备查。只有严格按照规定的采购操作规程进行,才能避免采购主体暗箱操作,防止采购主体随意“调包”的情形发生,以确保公正、公平、公开的有效竞争秩序。(18)

(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)


2013年农产品进口关税配额再分配公告

国家发展和改革委员会 商务部


中华人民共和国国家发展和改革委员会

中华人民共和国商务部

公 告


2013年 第35号





根据《农产品进口关税配额管理暂行办法》,特制定《2013年农产品进口关税配额再分配公告》,现予以公布。
    

    

国家发展改革委

商  务  部
2013年8月14日




2013年农产品进口关税配额再分配公告

   根据《农产品进口关税配额管理暂行办法》(商务部、国家发展和改革委员会令2003年第4号,以下简称《暂行办法》)、《2013年粮食、棉花进口关税配额数量、申请条件和分配原则》(国家发展和改革委员会公告2012年第35号,以下简称《分配原则》)、《2013年食糖进口关税配额申请和分配细则》(商务部公告2012年第59号,以下简称《分配细则》)中的有关规定,现将2013年农产品进口关税配额再分配的有关事项公告如下:  一、持有2013年小麦、玉米、稻谷及大米、食糖、棉花进口关税配额的最终用户,当年未就全部配额数量签订进口合同,或已签订进口合同但预计年底前无法从始发港出运的,均应将其持有的关税配额量中未完成或不能完成的部分于9月15日前交还所在地的省(自治区、直辖市、计划单列市)发展改革委、商务厅(外经贸厅)。国家发展改革委、商务部将对交还的配额进行再分配。对最终用户9月15日前没有交还且年底前未充分使用的配额,国家发展改革委、商务部在分配下一年农产品进口关税配额时按比例相应扣减。  二、获得本公告第一条所列商品2013年进口关税配额并全部使用完毕(需提供进口报关单复印件)的最终用户,以及符合《分配原则》、《分配细则》中所列申请条件但在年初前分配时未申请2013年进口关税配额的新用户,可以向所在地省(自治区、直辖市、计划单列市)发展改革委、商务厅(外经贸厅)提出农产品进口关税配额再分配申请。  三、申请者需在9月1日至15日以书面形式向所在地省(自治区、直辖市、计划单列市)发展改革委、商务厅(外经贸厅)递交关税配额再分配申请。申请格式依照附件《2013年农产品进口关税配额再分配申请表》的有关规定填写。  四、各省(自治区、直辖市、计划单列市)发展改革委、商务厅(外经贸厅)对申请者的申请进行初步审核后,于9月1日开始将符合条件的申请通过农产品进口关税配额计算机管理系统分别进行申报,并于9月20日前将申请按时间顺序汇总后,以书面形式分别上报国家发展改革委、商务部。  五、国家发展改革委、商务部按照网上申报的顺序对用户交回的配额进行再分配。10月1日前将关税配额再分配的结果通知到最终用户。  当符合条件的申请数量总和小于关税配额再分配量时,每个申请者的申请均可获得满足;当符合条件的申请数量总和大于关税配额再分配量时,根据《分配原则》、《分配细则》中的有关规定,按照先来先领的原则进行再分配。  六、再分配关税配额的有效期等其他事项按照《暂行办法》、《分配原则》、《分配细则》执行。
   七、小麦、玉米、稻谷及大米、棉花进口关税配额的再分配,由国家发展改革委会同商务部以及各省(自治区、直辖市、计划单列市)发展改革委组织实施;食糖进口关税配额再分配,由商务部以及各省(自治区、直辖市、计划单列市)商务厅(外经贸厅)组织实施。
   附件:《2013年农产品进口关税配额再分配申请表》
   
2013年农产品进口关税配额再分配申请表

申请企业盖章: 企业法人代表签字:
企业名称:
申请农产品配额名称: □ 2012年有该农产品一般贸易进口实绩者 □ 2012年有该农产品加工贸易进口实绩者 □ 2012年无该农产品进口实绩者



易 申请数量: 加


易 申请数量:
报关口岸:① ② 报关口岸:① ②
企业注册地址:
注册资本: 工商注册号: 联系电话:
企业性质: □国有 □股份制 □民营 □外商投资
企业类型: □生产企业 □贸易企业
以下由生产企业填写:
2012年企业产品
及生产能力
(注:棉花填纺锭数) 产品名称: 所需进口农产品名称:
日产量(吨): 日需要量(吨):
年产量(吨): 年需要量(吨):
该产品年销售额(万元):
以下由有加工贸易进口实绩的企业填写:
2012年加工贸易配额 分配量(吨): 2013年加工贸易配额 分配量(吨):
实际进口量(吨): 已完成进口量(吨):
以下由有一般贸易进口实绩的企业填写(不包括代理进口):
2012年一般贸易配额 分配量(吨): 2013年一般贸易配额 分配量(吨):
实际进口量(吨): 已完成进口量(吨):
以下由具有粮食批发零售资格的企业填写:
2012年粮食贸易年销售额(万元): 2012年粮食进出口额(万美元):
2013年粮食贸易已完成销售额(万元): 2013年已完成粮食进出口额(万美元):
是否同意对国外和国内应询提供本企业配额申领数量 □是 □否
授权机构审核意见:
填表说明:1、“2012年企业产品及生产能力”:指以申请进口农产品为主要原料生产的产品及生产能力。2、“日、年产量”及“日、年需原料量”:指企业2012年日、年产量及对进口农产品的日、年需要量。3、棉花申请企业在“日需要量”一栏,填纺纱设备的锭数。
政府采购合同岂能说变就变

作者:崔征 李艳娜
发表时间:2005年10月22日
来源于:中国政府采购资讯网
经济日报政府采购周刊
http://www.cgpi.com.cn


2005年10月19日,原告哈尔滨成峰亿通经贸有限责任公司(以下简称成峰亿通公司)在北京市辽海律师事务所谷辽海、陈科律师的代理下,将牡丹江大学推上了被告席,要求被告继续履行政府采购合同,赔偿因其违约行为而给成峰亿通公司造成的经济损失壹佰零捌万肆仟叁佰伍拾伍元捌角整(1084355.80元)。当天,牡丹江市中级人民法院正式立案受理。据了解,这是黑龙江省法院受理的首例政府采购合同纠纷案。
大学为何被推上被告席
原告成峰亿通公司多年来一直致力于计算机网络信息安全及计算机数据存储安全的应用及开发,通过数年的应用实施及其技术研究,总结出一整套全方位立体防毒解决方案,先后为黑龙江省公安厅、黑龙江省信息产业厅、黑龙江省保密局、哈尔滨市公安局、哈尔滨市信息产业局等国家机关提供了优质服务,得到了广大客户的广泛好评。
2005年8月10日, 牡丹江市政府采购中心接受采购人牡丹江大学的委托,对招标编号:MDJGP2005—0070的现代化办公设备及服务进行国内公开招标。原告在牡丹江政府采购网上看到招标采购信息后,即去购买了标书。按照标书的要求,原告认真地制作了投标文件,并在规定时间内递交了投标文件。同年9月7 日,在牡丹江市政府采购中心的主持下,招标编号:MDJGP2005-0070的所有投标文件准时开标。结果显示,原告在采购项目计算机(一包)、服务器(二包)、投影仪(三包)分别以中标价1,964,184元、277,430元、 356,575元的价格中标。当天,牡丹江市公证处进行了现场公证,公证人员当场宣读了公证书、中标结果合法有效等相关内容。次日,牡丹江市政府采购中心分别将中标信息在刊登在牡丹江政府采购网、中国政府采购网等权威的政府采购网站上。两天后,即9月9 日,原告与采购人就中标货物签订了政府采购合同,约定的货款总金额为2,598,189元,分别于2005年11月30日、2006年11月30日各结算百分之五十。该政府采购合同在第十七条中明确规定,本合同自签订之日起生效,合同履行过程中发生争议的解决办法是向人民法院提出民事诉讼。
原、被告双方所签的政府采购合同发生法律效力后,成峰亿通公司积极地去组织货源,开始履行合同。同年9月23日,原告与哈尔滨方正延中信息系统有限公司签订了购买435台计算机、总货款壹佰玖拾肆万贰仟贰佰柒拾元的合同,双方约定:买方中途擅自退货的应承担退货部分百分之二十的违约金。同年9月27日,原告与哈尔滨尔滨速达电子有限公司签订了计算机、投影器械等配件的购买合同,总货款贰拾柒万贰仟捌佰伍拾元整,双方约定逾期支付货款的违约金是每日千分之五,合同签订之日买方即付合同总价款的百分之三十。原告前述先后分别与两家供应商所签订的合同均自签订之日生效。
2005年9月30日,牡丹江大学未与成峰亿通公司进行任何协商,就将前述原告中标的政府采购合同内容分别与牡丹江世纪万象网络科技有限公司和牡丹江博远电脑经销有限公司签订,将先前的供应商也就是原告的法律地位进行了变更。之后,二十余天时间里,牡丹江大学再没有与原告进行任何协商,也无任何书面的、正式的解除政府采购合同的通知书给原告。正当原告准备按政府采购合同所约定的内容向牡丹江大学供货并提供相应服务时,才获悉被告已经不再需要政府采购合同所约定的内容。
被告违约缘于财政局
2005年9月29日,也就是今年的国庆节前夕,牡丹江市财政局突然向原告下达牡财行罚告字2号行政处罚告知书。其主要内容为:根据《政府采购供应商投诉处理办法》,牡丹江市财政局组成了由政府采购管理办公室负责人、政府采购特聘法律顾问、政府采购评标专家等有关人员组成的调查组,对前述公开招标项目进行了调查,认为原告与牡丹江邮政电子网络工程处存在着恶意串标行为,依据我国《政府采购法》第二十五条、第七十七条和财政部《政府采购供应商投诉处理办法》第十九条第二款的规定,认定原告在前述采购项目中存在以不正当手段恶意串通,谋取中标的行为,遂作出如下的处理决定:中标结果无效,撤销政府采购合同,处中标总金额的千分之十罚款,列入不良记录名单,在三年内禁止参加政府采购活动,罚款和收缴两项合计45,981元。如对该处罚有异议,根据我国《行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定,可在收到告知书3个工作日内进行陈述和申辩,逾期视为自动放弃权利。处罚决定的内容告知原告的次日,也就是2005年9月30日,牡丹江市财政局和牡丹江市政府采购中心决定当天重新招标,同一天,采购人牡丹江大学与牡丹江世纪万象网络科技有限公司、牡丹江博远电脑经销有限公司分别签订了政府采购合同。截止起诉之日,牡丹江市财政局再无任何书面的、正式的行政处罚决定书送达给原告成峰亿通公司。可是,前述行政处罚决定的内容已经开始生效。
原告将采购人牡丹江大学向牡丹江市中级人民法院提起民事诉讼的同时,也在代理律师的帮助下,向行政主体所在地的牡丹江市东安区人民法院提起了行政诉讼,将牡丹江市财政局推上了被告席。
损失惨重 京城求救
眼巴巴地看着一连串追偿合同违约场景接踵而至,原告成峰亿通公司的法定代表人谭春成董事长在束手无策、非常无奈的情况下,慕名专程来到北京,向多年从事政府采购法律制度研究的北京市辽海律师事务所主任、高级律师谷辽海先生求助。当天,谷律师即为其拨开了迷雾。
谷辽海律师说,我国《政府采购法》第四十三条明确规定,政府采购合同适用合同法的规定。根据我国《合同法》,合同生效后,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。任何一方都不得擅自变更、解除、中止或终止合同。依照我国《合同法》第一百二十一条规定,当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。由于我国的政府采购合同为民事合同,自采、供双方正式签订书面的政府采购合同之日起生效。合同的变更权或撤销权只能有人民法院或者仲裁机关来行使,其它任何机关均无相应的权力。政府采购合同生效后,合同的有效要件是否符合法律规定,有权行使管辖权的只能是人民法院或者仲裁机构。
谷辽海律师接着说,财政局的行政处罚决定违反了处罚法定的基本原则,所进行的行政处罚在程序上严重违法。谷律师指出了具体理由:其一,串标必须是两个以上的行为人在主观上存在着共同的故意,客观方面必须有行为人的共同行为。财政局仅仅以另一家投标供应商的投标文件与原告存在着相同之处,就认定原告存在着串标,显然是缺乏事实根据的。其二,政府采购合同生效后就排除了财政部门的行政主管,合同的有效要件是否符合法律规定,有权行使管辖权的只能是人民法院或者仲裁机构。财政局所适用的法律条款只是针对政府采购合同签订之前、缔约过程中的违法行为,财政部门才有权主管。其三,行政规章与法律相冲突的无效。我国《合同法》没有规定,行政主体有权对合同一方当事人行使处罚权,被告援引财政部的相关条款,对原告进行处罚显然是违反了处罚法定的基本原则。其四,行政处罚在程序上必须符合法律规定,即使违法行为证据确凿、事实清楚,还需要履行相应的法律程序,必须赋予行政相对人相应的救济权力,比如较大数额罚款的听证程序、行政复议、行政诉讼等,这些程序都必须履行告知义务,必须在行政处罚决定书中体现出来。
最后,谷辽海律师告诉记者,原告与被告正式签订的政府采购合同应依法受到保护。由于被告的擅自变更合同的违法行为已经给原告造成了巨额的经济损失。自从参加政府采购投标活动,两个多月以来,原告聘请多位员工制作投标文件,多位高级管理人员无数次地来回在两个城市奔波,前后支付交通住宿费、员工酬金、电话、办公等各项费用合计164046.80元;为了履行政府采购合同的义务,原告第一个签订的合同所应该承担的违约金是388454元,第二个合同已经损失货款81855元;如果能够如期地履行所中标的政府采购合同,原告至少可以获得预期利润45万元;前述四项合计1084355.80元为原告因被告的行为所致的损害事实。为此,原告根据我国《政府采购法》、《合同法》以及其他法律的有关规定提出民事诉讼。