为刑法泰斗马克昌教授申辩——兼议正当防卫辩护与法律解释
张世勋
读龙城飞将《关于法律解释的讨论有感》——4月6日
这些天在法律图书馆是上看到了龙城飞将先生的《锯箭与后半截》，顿时觉得特有意思，便详细拜读之。读完之后得出一结论，也是龙城飞将先生意欲主张和说明的观点：古时有一人，被箭射中大腿，前往外科医治。外科大夫将露在皮肤外面的箭用锯切割掉，受伤之人大怒，曰：你把外面的锯掉，里面的怎么办？只见外科大夫答曰：那属内科，你找内科大夫。
龙城飞将先生意在说明马克昌教授把正当防卫的三款予以割裂，并未考虑第三款，防卫过当的情形，与《锯剑与后半截》中外科大夫的做法实属相同。这种说法，我不能在我未说明原因时乱下定论，只是把自己对于法律解释和法律实践中正当防卫辩护的观点看法予以说明，希望对此真理愈辩愈明，另外撇除广大民众对马克昌教授的误解。
我在讲实体的理解之前要将刑法典中关于第二十条正当防卫条款和第二百三十四条故意伤害条款列明：以便于分析判断和申辩。
第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
【防卫过当】正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
【特殊防卫】对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
第二百三十四条 【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
我们可以看出二者的根本区别在于故意伤害出于故意侵犯他人身体权利（身体健康）的主观方面，而故意又包含直接故意和间接故意。间接故意往往又包含了激情杀人，愤怒杀人……；而对于正当防卫并不是出于故意侵犯他人身体权利，而是出于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，在公法救济不能及时救济时而采取的一种自救手段，主观没有伤害他人的恶意。而对于防卫过当笔者认为从整个正当防卫的过程来看并不宜将其主观方面归结为故意。有学者认为要将其主观方面归结为故意，他们认为在行为人超出正当防卫限度之时便产生了侵犯他人身体权利的故意。根据马克思辩证主义法学观来看，这属于客观归罪的最突出表现。就像我们的模拟法庭做过的一个案子：凌晨5、6点时甲误将送奶工乙当做小偷，见起骑车离开，便用凉衣用的铁叉打向乙头部导致乙七颗牙齿脱落，构成重伤。问对甲行为的定性？结果检察方和辩护方就在主观方面进行争论，有人认为在行为人甲超出正当防卫限度之时便产生了侵犯他人身体权利的故意。这能说是主观方面的故意吗？显然不能！笔者认为，我们在处理司法实务时必须从整体上去分歧（也就是法条的语境），不能断然割裂其内在联系去判断。
讲完了二者的区别，有人就会大喜，你讲的正是我们批判马克昌教授的依据喔……呵呵，这是当然了，在分析一个人的错误时，笔者难道要凭空去批判、去反驳、去申辩吗？
重要内容到了：1.上面分析确实是你们批判马克昌教授的依据，但你们想过没有案件的真实情况你们了解清楚吗？媒体所报道的案情真实吗？这笔者不得而知。这也是我们文科法律人的职业生涯，研究领域中一种最危险、最易进入误区的缺点，被主流媒体的报道所误导，不能用客观真实的眼光去分析，适用法律。在我们这些个听媒体报道争论不休的时候，笔者可以肯定的告诉诸位，马克昌教授是在邓玉娇案当地法院审判庭那里得到的案件查明的事实后，才严格的依据刑法典做出的结论。除了案件的辩护律师，你们有接触过这些真实的案件信息吗？不要去猜测，猜测只是一种可能，而案件查明的事实却是真实的现实存在；并且法律只追求一种法律真实而不是事实真实，因为马克思老先生讲认识是无止境的，人的认识又是有限的；并且我们也不可能将案件事实真实的还原。这是申辩之其一。
2.在法律实务中，对于正当防卫的辩护时相当困难的，笔者的导师做过粗略统计，正当防卫的辩护案件成功率不高于5%。笔者相信，你去问一个执业的刑事辩护律师，你会知道个中缘由。笔者认为，归根揭底，就是正当防卫在把握正当的限度和犯罪构成的主观方面着实难于认定，当然，这一问题的解决在我上一篇论文《从张明楷教授到德日刑法学派再看我国刑法构成要件体系建设》一文中用张明楷教授的客观要件的主观规制机能能够得以解决。而站在刑法泰斗马克昌教授的立场上，得到法院审判庭提供的已查明案件事实来看，邓玉娇的行为显然已经触犯了刑法第二百三十四条故意伤害罪。这是马老站在客观的占有第一手资料后做出的判断，我们应予以尊重。这是申辩之其二。
3.法律解释的相关问题：
（1）.龙城飞将先生讲法官不能解释法律，我并不反对。笔者从外国司法运作系统（囊括大陆法系成文法国家德日的做法和英美法系判例法美国的做法）发现，这只是在原则上法官不能解释法律，根据某教授（隐私起见，隐去了其名称，望理解）的观点：在司法实践中，最高人民法院所作出的批复，最高人民法院，最高人民检察院做出的司法解释从其在法律实践中所起到的作用、实体诉讼法律价值判断和最终目的来看，最高人民法院所作出的批复，最高人民法院，最高人民检察院做出的司法解释都是变向的法官解释法律。
（2）.从法律解释和法律具体运用（法官自由裁量权）的比较来看，笔者认为，我们不应该把法律解释和法律具体运用混为一谈，法官在具体的案件审理中，必然会充分发挥主观能动性，理解法律，灵活的运用法律，从而实现法律的个体自由价值和社会秩序价值的和谐统一。法官不会也不可能机械教条的去适用法律。按照我国刑法理论界存在的扩大解释，文义解释等解释方法来看，我国也不是教条的去依靠一部刑法典来解决未来生活中发生的每一件与法律有关的事情。著名的法学家说过：“法律自他出台的那时起，便落后于社会真实。”所以笔者认为要正确处理罪刑法定和法官自由裁量权以及灵活理解运用不教条机械适用法律的关系。对于这一课题，笔者正在研究，在此不在赘述。
（3）.对于法学家理解法律的问题，笔者认为，我们做为每个个人，都会有自己的社会经历，专业背景，个人学术倾向，以及人生阅历等等不同的因素，这就决定了我们的世界是五彩缤纷的，思想是火花四溅的。对于马克昌教授对邓玉娇案做出的指导意见，我们应当持足够的尊重态度，就像春秋战国时期，百家争鸣一样相互尊重。促使我国法治建设不断的上新台阶，理论之花营养不断。并且，马克昌教授给出的只是指导意见，就像我们在下面争论的观点一样，不同的是马克昌教授的身份而已，我们不能单凭一个人的身份就否认他有与我们一样的学术自由、言论自由的权利。
结语：
但愿我们在分析，评价一件案件，分析一种观点的时候能够认清案件事实在做透彻的分析，万不能被主流媒体所误导，所蒙蔽。分析一个案件，一个语句，一条法条时，能够充分考虑其生存语境，不割裂其内在联系。另外：任何的刑法理论都有其生存的语境和条件，都有一个立法与司法、实体法和程序法彼此协调，共生共荣的法学生态平衡问题，无论怎样的理论之花，离开了必要的语境和条件，生命力都会凋零。