商标平行进口之再辨析
华东政法学院国际法系 陈江



【内容提要】商标平行进口问题一直争议较大，在我国情况也是如此。随着我国对外开放的深入和与世界贸易组织距离的缩短，及实践中这类案件发生呈上升趋势的形势，这一问题越来越引起人们的关注。本文先从归纳并评述平行进口理论中几个对立关系入手，即从权利穷竭原则与地域性原则、个体利益与公众利益、贸易自由主义与非关税壁垒角度权衡不同制度的取舍，最后得出对商标平行进口应允许并加以规制，而不是绝对禁止的结论。

【关键词】平行进口 灰色市场进口 商标法 知识产权法



平行进口（Parallel Import）又称灰色市场（Grey Market）进口，是指在国际贸易中，进口商未经进口地商标权人（包括商标所有权人及商标使用权人，下同）同意，从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。本文要讨论的商标平行进口情形限于相关的国内、国外商标属同源的情形。



一、“权利穷竭原则”与“地域性原则”之间的抉择

商标权平行进口合法与否，在理论上主要是体现为商标权的“权利穷竭原则”（或称“普遍性原则”）与“地域性原则”的冲突。赞成者认为根据“权利穷竭原则”，附有某商标的商品一经商标权人或其授权的人的同意第一次投入市场后，商标权人即丧失了对其控制，其权利即告穷竭。反对者则认为商标权本身就具有地域性，所以商标权利穷竭也应具有地域性，不能由于一国的商标权人的商品投放入市场的行为，同时使他国商标权人在他国的权利也用尽。

各国实践的巨大差别及国际组织试图统一规定努力的失败说明了简单地谈“权利穷竭”或“地域性”显然已无济于事，挖掘两原则背后隐藏的立法本意是非常必要的。知识产权“地域性原则”的提出是基于各国知识产权法的内容有很大差异，保护的期限、范围、方式均有所不同，因而依不同法律产生的知识产权应该是相互独立的。而“权利穷竭原则”则是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的，其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通[i]。两者考虑问题的出发点不同，所以在国内市场它们一般是不会产生冲突的。在发生冲突的平行进口情形时也应考虑这两个因素，然后再判断两者是可以像在国内市场一样和平地相处，还是需要重新考虑它们的价值取向。

一般认为在平行进口问题上商标权的情况与专利权及版权完全不同。[ii]目前世界上主要国家除了哥伦比亚和墨西哥外，一般均规定了专利权人享有“进口权”[iii]，Trips第6条也强制性要求各国授予专利权人“进口权”，可见在专利领域承认权利穷竭有地域性已几近达成共识，与商标平行进口各国相差甚大的现实有天渊之别。究其原因就在于：（1）两类知识产权的性质不一样，专利、版权是一种知识产品，它们的发明创作需要较高的成本，而传播的边际成本却通常是零，所以它们需要更强的垄断权保护知识产权人能收回成本，以鼓励它们的创作。WIPO前总干事鲍格胥在分析这种差别的原因时指出，给予专利“进口权”将为从国外引进技术创造了良好的氛围，同时能保护本国境内实施发明专利工作的投资；[iv]（2）与商标相比，各国专利法对于专利保护的条件、范围、专利权人的权利等规定相差甚大，所以专利地域性是必须的。

至于商标，其主要功能在于在商品流通过程中区别商品、服务的提供者，促进消费者信息，所以就其无形而言明显属于知识产权，但实际是却不是真正的知识产品。[v]国际保护工业产权协会（即AIPPI）将专利权归入“创作性成果权利”，商标权归入“识别性标记权利”。[vi]作为一种标识权，商标法无需给予商标权人过大垄断权，因为它不存在很大的投资成本的回收[vii]，商标权人的权利在于“行”与“禁”，就“禁”部分主要是禁止他人假冒，对于使用相同商标的真品已无能为力。相同商标合法地用于相同或类似商品之上的真品平行进口就属这种情形，如果要规范之，至少需要一种特殊的法律，因为仅靠商标法无济于事。[viii]另外，商标国际化步伐比专利要快，各国法律规定比较接近，而且特别是对于一些著名商标在世界各地的商标权人往往是相同或相关联的，允许商标的平行进口有利于商品的自由流通。



二、个体利益与公众利益之间的抉择

赞成平行进口者与反对平行进口者经常会在保护商标权人利益还是保护消费者利益上争论不休。赞成者认为之所以存在平行进口就在于这种商品与当地已存在商品之间的价格差，其中前者比后者一般要便宜40％左右，因此平行进口将使消费者拥有更大、更廉价的消费选择，可以很好地防止市场的垄断与割据，使国内商标权人（包括代理商，下同）为应付这种暂时不利的局面将变得更有效率，商标权的原始所有人因此也将获得好处；反对者认为同一商标授权各国不同使用人使用后开发出的商品总是因考虑当地的国情、风俗、口味等而不同，因而在平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样的情况下，平行进口将会混淆消费者，扰乱市场交易秩序，进而损害国内商标权人的良好商誉。[ix]

从以上观点来看，由于反对者多从假设（即假设平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样）的角度担心平行进口带来的负面影响，与赞成者从一般立场相比明显属于其中的特殊情况，因而在考量决定平行进口制度时其不具决定性意义。在国际贸易中使用同一商标的商品，其商标一般来源于同一原始商标权人，商标权人总是通过合同控制商品的质量、售后服务等，而且平行进口案件中很大一部分是出口商品的返销（resale），更不存在什么质量差异等。制度的涉及总是从一般的利益出发，对于特殊利益给予特殊照顾，因此平行进口问题也是一样的，其有利于消费者、市场甚至商标权人是显而易见的，因而允许应是一般规定，至于可能存在的损害消费者、市场、商标权人的某些特殊情况，完全可以通过其他法律规范，比如《反不正当竞争法》。

暂时撇开这些观点，撩开面纱看看到底谁在主张这些观点对于深刻理解这一问题是有益的。一国国内反对平行进口的声音总是来自产业界，而支持平行进口的声音却是来自广大的消费者。比如欧盟委员会草拟的1989年《缩小成员国商标差异的理事会一号指令》、1994年的《共同体商标条例》的初稿文本明确规定欧盟对内、对外商标权均实行“权利穷竭”原则，然而遭到了工业界的强烈反对，在强大“游说集团”的游说下，最终文本放弃规定欧盟之外的商标权的权利用尽。[x]因此，可以说上述两种规定的背后隐藏的实质上是一种个体利益与公众利益的冲突。

现代的法制发展使得这一冲突并不难解决。从利益衡量角度来看，在现代社会权利、义务双重本位和社会、个人双重本位的价值体系模式下，“正义要求，赋予人类的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致”[xi]。衡量平行进口所带来的总得与总失，不难发现共同福利的取向更偏向于允许。



三、贸易自由主义与非关税壁垒之间的抉择

平行进口发生在国际贸易当中，因此站在这一角度来看，也许能把问题看得更清楚。美国立法和美国学者明确展示了平行进口与贸易政策关系。有关平行进口的法律规范，美国总将其纳入国际贸易法规中，主要是国会颁布的《关税法》第526条或美国法典第19编第1526条（又称为《正宗商品排外法》）。[xii]美国学者也认为“关于平行进口的争议并不属于商标法的范围，而属于国际贸易法的范围，有时有点近似于贸易保护”。[xiii]此外在日本，1970年的Parker商标案中法院认为平行进口问题与地域性无关，1972年日本财政部海关总署根据日本关税法发布的通告规定了平行进口问题。[xiv]

商标及商标权出现后很长一段时间里根本不存在有关平行进口的争论，而且目前平行进口争论多发生在发达国家，这些绝不是偶然的。根据政治经济学的分析方法，主要在于世界贸易自由化步伐的加快以及各国在国际贸易中资源比较优势的不同：从20世纪４０年代的《关税与贸易总协定》的签定及其后数轮谈判到1995年世界贸易组织的成立，发达国家的平均关税已降至4％，而发展中国家在新的国际经济格局中充分利用了其资源、劳动力的优势，使得生产同样的商品的成本大大低于发达国家，低价产品在贸易自由化框架下长驱直入发达国家，损害其国内产业界利益。发达国家面对这种损失不会无动于衷，他们为此相应设置了一些非关税壁垒，这其中包括禁止平行进口。

目前西方主要发达国家对平行进口的态度是另一例证：根据美国的《关税法》第526条及判例的发展，平行进口在美国是违法的但也有例外（即经美国商标权人书面同意或进口商与商标权人有关联关系）；[xv]根据欧洲法院1998年对Silhouette诉Hartlauer案的裁决，在欧盟18个成员国内允许欧盟外平行进口将触犯《欧盟条约》；[xvi]根据经日本最高法院确认的1970年Parker案和1972年财政部海关总署的规定，日本有条件地允许平行进口；韩国则是在其《商标法》第36条第2款规定平行进口是商标侵权行为。总的来说，这些法律都是有利于其本国工业界利益而不利于平行进口。

然而，再以欧盟对内部各成员国间平行进口的态度为例，情况又是另一个样。欧洲法院20世纪60年代就遇到平行进口案件，发现有关各成员国间是否允许平行进口的问题涉及到《罗马条约》第36条知识产权的规定与第30、85、222条商品自由流通的规定之间的冲突。在一系列的案子中，欧洲法院通过创造“存在与使用权相区别”、“权利用尽”、“同源”等原则，解释了在成员国间的平行进口是合法的[xvii]，在商标权保护与共同体内自由贸易间选择了后者。这种处理方式在1989年89/104《缩小成员国商标法差异的理事会一号指令》第7条第1款及1994年《共同体商标条例》第13条中以成文法的形式被确定下来。与1998年欧洲法院在Silhouette案中的结论相比，其贸易保护之嫌疑昭然若揭。

可见，隐含在平行进口背后的还有国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。1944年的GATT第九条曾就标识性权利之一的原产地标记做了规定，即不得被用来限制贸易，然而当时尚未出现平行进口问题，所以没有点明商标。等到要作规定的乌拉圭回合，则因发达国家与发展中国家分歧过大而无法成行。不过站在自由贸易的潮流，对于这一问题不难作出取舍，即放弃壁垒、扩大自由度将是国际贸易的方向，平行进口的明天应是光明的。
四川省成都市人民政府


成都市人民政府工作规则

　（１９９３年１１月１２日　市政府令第３７号）


第一章　总则


　　第一条　为规范成都市人民政府的工作，依法行使职权，提高办事效率和质量，保证各项工作任务的完成，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，制定本规则。


　　第二条　成都市人民政府是成都市人民代表大会的执行机关，是成都市国家行政机关。市人民政府向市人民代表大会及其常务委员会和省政府负责并报告工作。


　　第三条　成都市人民政府领导全市各级人民政府，贯彻执行党的基本路线和方针、政策，保证宪法、法律、法规和市人大及其常务委员会的决定在全市行政机关中贯彻实施。组织动员全市各族人民，以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放，进一步解放和发展生产力，加强社会主义民主法制建设和精神文明建设，发挥中心城市的功能，促进社会全面进步，不断提高人民群众物质文化生活水平。

第二章　职权职责





　　第四条　成都市人民政府依法行使下列职权：
　　（一）执行中共成都市委、市人民代表大会及其常务委员会的决议、决定和国务院、省政府的命令、决定、指示，依法制定行政规章，发布决定和命令；向市人民代表大会及其常务委员会提出地方性法规草案和其他议案；
　　（二）领导所属各工作部门和各区（市）县人民政府的工作；
　　（三）改变或撤销所属各工作部门和各区（市）县人民政府不适当的决定、命令、指示；
　　（四）依法任免、培训、考核、奖惩地方国家行政机关工作人员；
　　（五）编制和执行国民经济和社会发展计划及财政预算、决算，领导和管理全市的经济、教育、科学、文化、卫生、体育、计划生育、城乡建设、环境保护事业和财政、民政、公安、司法行政、外事、侨、台、监察、民族、宗教事务等行政工作；
　　（六）保护国有财产、劳动群众集体所有财产和公民私人所有的合法财产，保障公民的人身权利、民主权利，维护社会秩序；
　　（七）保障城乡企业和农村集体经济组织应有的自主权；
　　（八）办理人大代表、政协委员提出的与市政府工作有关的提案、意见、建议、批评等事项；
　　（九）办理国务院、省政府和市委交办的其他事项；
　　（十）协助管理在我市行政区域内的委托代管单位和外地驻蓉机关、企业、事业单位。


　　第五条　市政府实行市长负责制。市长主持市政府的全面工作；常务副市长协助市长负责市政府的常务工作，其他副市长协助市长分管有关方面的工作。


　　第六条　市政府工作中的重大问题和重大决策，由市长或委托常务副市长主持召开市政府常务会议、全体会议讨论决定；日常工作按分工负责处理。对紧急和突发性重大事件，来不及召开会议而又必须及时处理的，分管副市长互相协商、及时处理后，向市长报告。


　　第七条　市政府发布的行政规章、决定、命令和向市人民代表大会或其常务委员会提出的议案、任免人员，由市长签署。


　　第八条　市长代表市政府向市人民代表大会报告工作。市长或副市长代表市政府列席市人大常务委员会的全体会议并报告工作；市政府的工作部门受市政府的委托向市人大常委会汇报某一方面的工作。


　　第九条　市长、副市长和秘书长代表市政府进行外事活动，主持或出席市的重大礼仪活动。


　　第十条　市政府秘书长和市长助理按分工协助市长、副市长进行工作，对重大问题提出建议，受市长、副市长委托，承担某些方面的工作或专项任务，代表市政府出席有关会议，参加有关活动。

第三章　会议制度





　　第十一条　市政府会议分为市政府全体会议、市政府常务会议和市长办公会议。


　　第十二条　市政府全体会议由市政府全体成员，即市长、副市长秘书长和市政府组成部门的委（办）主任、局长组成。
　　市政府市长助理、副秘书长、区（市）县长和其他有关部门的负责同志列席市政府全体会议。
　　市政府全体会议一般每半年召开一次，由市长或市长委托常务副市长主持，由市长或市政府常务会议确定议题，由秘书长负责会议的组织工作。
　　市政府全体会议的主要任务：
　　（一）传达贯彻上级的重要指示、决议、决定和重要会议精神；
　　（二）通报国内外重大事件和全市政治经济形势；
　　（三）部署市政府重大工作举措和重大改革决定；
　　（四）总结、部署市政府的工作；
　　（五）讨论通过提交市人民代表大会审议的《政府工作报告》；
　　（六）讨论通过按照法律规定需要由市政府全体会议决定的其他重大问题。


　　第十三条　市政府常务会议由市长、副市长、秘书长组成。
　　市政府市长助理、副秘书长、与议题有关的市级部门主要领导同志列席市政府常务会议。市政府常务会议每周星期四上午召开，由市长或市长委托常务副市长主持。议题由市长、副市长、秘书长提出，经市长或常务副市长审定后安排会议。
　　市政府常务会议的主要任务：
　　（一）传达贯彻上级的重要指示、决定并研究贯彻措施，讨论决定向上级国家行政机关的重要请示、报告；
　　（二）讨论决定市政府的工作安排和其他重大问题；
　　（三）讨论通过提交市人大常委会审议的议案和必须经市人大常委会通过的人事任免事项；
　　（四）讨论决定由市政府公布的规章、决定、命令；
　　（五）讨论市政府各部门、区（市）县政府请示市政府决定的重要事项；
　　（六）讨论决定人事任免及奖惩等事项。


　　第十四条　市长办公会议根据需要不定期召开，由市长、常务副市长或委托其他副市长主持。议题由市长或副市长、秘书长确定，市长、副市长、秘书长、市长助理、副秘书长、与议题有关的部门负责同志参加会议。市长办公会议的主要任务：
　　（一）研究处理市政府日常工作中的重要事项；
　　（二）听取有关部门的专题汇报，研究有关政策措施和需要市长、副市长协调的有关重大问题；
　　（三）市长、副市长、秘书长认为需要提请市长办公会议讨论的其他事项。


　　第十五条　根据工作需要，不定期召开市长碰头会，相互通报情况，交换意见，协调工作安排。


　　第十六条　市长、副市长、秘书长、市长助理、副秘书长根据各自的分工和需要，可召开专题会议，听取汇报，征求意见，协调关系，检查工作，研究处理有关业务问题。


　　第十七条　市政府各工作部门提交市政府会议讨论决定的事项，事前必须充分准备，做好调查研究，提出的建议符合实际，切实可行。会前要经分管副市长、分管秘书长审核。涉及其他部门业务或与其他部门关系密切的，一定要在会前协商一致；如果协商意见不一致，需要由市政府会议裁决的，主办单位应如实反映意见分歧的焦点。

第四章　文件审批制度





　　第十八条　市政府的公文处理按照国务院《国家行政机关公文处理办法》和市政府公文处理的有关规定实施。地方性法规草案和行政规章的处理，按照《成都市人民政府关于起草地方性法规草案和制定行政规章程序的规定》实施。
　　市政府工作中要坚持精简文件的原则。


　　第十九条　各区（市）县政府、市政府各部门报送市政府的文件，一律送市政府办公厅统一按规定程序办理，不得直送市政府领导同志审批，市政府领导同志不受理未按规定程序送请审批的文件。


　　第二十条　市政府办公厅负责把好市政府文件质量关。需送市政府领导同志签发的文件，由市政府办公厅有关处室按公文处理的程序逐级做好政策、文字、体式和会签手续的审核把关工作；地方性法规草案和行政规章，由法制局按程序审核，协调、修改，做好把关工作。


　　第二十一条　市政府领导同志审签文件的权限：重大事项、综合性、全局性问题的市政府文件，由市长或常务副市长审批或签发；关于某一方面工作的市政府文件，由分管副市长审批、签发；涉及两位或两位以上副市长分管工作的文件，经有关副市长审查后由主管副市长或常务副市长审批、签发：授权市政府办公厅向各区（市）县、各部门安排布置工作，向各区（市）县、各部门转发政府各部门报告的办公厅文件和授权有关部门冠以“经市政府同意”向各区（市）县、各部门行文的文件，由分管副市长或秘书长审批、签发；属于市政府办公厅职权范围内问题的文件，由秘书长或分管副秘书长审批、签发；经市政府常务会议、市长办公会议讨论决定事项的文件，由常务副市长或秘书长签发。对市政府和市政府办公厅文件，分管文书工作的副秘书长应按程序负责审核。


　　第二十二条　市政府各部门以市政府名义召开的各类专业会议的纪要、市政府领导同志的讲话，凡会上已印发的，市政府、市政府办公厅不再印发文件。领导同志的重要讲话，确需印发文件的，以《政务通报》印发，凡口头或电话答复等方式可以处理的问题，一律不发文件。已在报刊上全文发表的文件，不另行文。

第五章　调查研究和协商联系制度





　　第二十三条　市长、副市长和市政府各部门负责同志，应坚持面向群众，深入基层，检查指导工作，作专题调查研究。并建立、健全固定联系点，密切同人民群众的联系。每年深入基层的时间一般应达到三个月以上。


　　第二十四条　通过各种宣传工作，加强对市政府政务活动的报道，提高政府工作的透明度。欢迎和支持人民群众批评政府工作中的缺点、错误，发挥舆论的监督作用。


　　第二十五条　建立民主的科学的决策制度。对人民群众关心的重大问题，市政府在决定前，应认真听取群众意见，并通过适当渠道进行协商对话，发挥各方面专家和研究咨询机构的作用，进行可行性论证。


　　第二十六条　进一步健全新用发布制度，秘书长为市政府新闻发言人，根据需要不定期地举行新闻发布会。市政府的文件、会议内容及其他政务活动，宜于公布的，经秘书长同意后，可向社会公布。市政府制定的行政规章，应当在报刊上登载。

第六章　其他制度




　　第二十七条　市长、副市长分工协作，协调一致地开展工作。涉及两位或两位以上副市长分管的工作，要主动通气，协商处理；对工作中的重要情况和重大事件，要及时向市长报告；对于关系全局的问题和涉及重大方针、政策性的问题要在深入调查研究的基础上，向市长提出建议和意见。


　　第二十八条　市长与常务副市长一般不同时离开市内外出。市长外出时，由常务副市长主持工作；副市长外出时，应将外出时间、地点及主要任务向市长或常务副市长报告。市长、副市长、秘书长、市长助理外出活动的安排和在外地的活动情况，要及时告知市政府办公厅。


　　第二十九条　市政府各部门召开的专业性会议和座谈会等，一律不邀请市长、副市长参加。会中、会后，可将会议情况向市政府领导同志汇报。


　　第三十条　各部门召开的全市性重要会议，如确需邀请市长、分管副市长出席、讲话，有关部门应事先提出要求和方案，经秘书长或分管副秘书长审核提出意见报市长或分管副市长同意后，由市政府办公厅统筹安排。


　　第三十一条　市级各单位邀请市长、副市长、秘书长、市长助理参加外事活动，应分别通过市政府外事办公室、市对外经济贸易委员会与市政府办公厅联系，统筹安排，并须在事前向被邀请的市长、副市长、秘书长、市长助理汇报有关情况。


　　第三十二条　尽量减少市政府领导同志参加各种局部性的表彰会、庆祝会、纪念会、茶话会和开工开业典礼、展览剪彩、参观慰问、迎送宾客和宴请陪餐等礼仪性活动。各区（市）县各部门邀请参加这类活动的通知、函件和请柬，一律送市政府办公厅第一秘书处统一请示秘书长统筹安排。