关于债转股的法律思考

西南政法大学
赵细妹


为盘活商业银行的不良资产,促进国有企业转换经营机制,建立现代企业制度,彻底扭转国有大中型企业亏损的不利局面,九九年四月份以来,在国务院的部署和领导下,四大国有独资商业银行相继设立了对应的金融资产管理公司,着手实施以"债转股"为主要内容的资产重组方案.
所谓债转股,是指国家组建金融资产管理公司，收购银行的不良资产，把原来银行与企业间的债权债务关系，转变为金融资产管理公司与企业间的控股(或持股)与被控股的关系，债权转为股权后，原来的还本付息就转变为按股分红。国家金融资产管理公司实际上成为企业阶段性持股的股东，依法行使股东权利，参与公司重大事务决策，但不参与企业的正常生产经营活动，在企业经济状况好转以后，通过上市、转让或企业回购形式回收这笔资金。
也就是说，由金融资产管理公司作为投资的主体，将商业银行原有的不良信贷资产??也就是国有企业的债务转为金融资产管理公司对企业的股权。它不是将企业债务转为国家资本金，也不是将企业债务一笔勾销，而是由原来的债权债务关系转变为金融资产管理公司与企业间的持股与被持股、控股与被控股的关系，由原来的还本付息转变为按股分红。
一、债转股的意义和作用
目前实施的政策性债转股，其内涵和整个模式已经从改革和发展两方面扩展了。从改革意义来说，债转股的内在含义实际上与十五大所规定的推进现代企业制度、发展多元化产权结构和国有资本实施战略性重组这些改革目标密切联系在一起，为这些改革提供了一个好的契因和条件。从发展方面看，与解决我们目前国有企业面临的许多重大难题有密切关系。债转股不意味着国家或有国家背景的金融机构把企业的烂帐认下来，而是淘汰旧的生产能力、调整产权结构、促进技术设备更新，以及在全社会的空间实现资源优化配置等。其优势主要体现在以下几个方面：
　 （一）它把银行不良资产盘活，把银行不良资产分离出去，转为企业的股权，这样，就可大力提高银行的信用地位，从而搞活银行的资金。通过银行来使企业重组，改变单一的国有资本，增加国有资本的活性。
　 （二）强化对企业的经营监督。在我国，资本市场不发达，国有企业资金严重依赖银行贷款，但银行的债权人地位使得银行无法约束企业的行为。当前，存在一个突出现象是，银行的债权纠纷由于种种原因在法院很难取得胜诉，即使取得胜诉，也无法执行实施。实行债权转股权后，银行取得对企业的监管权，就能增加对债务企业的约束力度，防止企业经营行为短期化，保障银行权益。
　 （三）减轻国有企业负担，有利于实现国有企业脱困目标。企业“债转股”有如下重点：一、集中解决在经济发展中起举足轻重作用的大型、特大型国家重点企业；二、支持近十余年来承担国家重点项目的企业减轻债务包袱，促使其尽早达产达效，产业升级；三、围绕国有大中型骨干企业三年改革与脱困两大目标，促使亏损企业中符合条件的企业扭亏和转制。国有企业脱困的目标艰巨，债务问题是其主要梗阻之一。债转股后，企业不用还本付息，负担随之减轻；同时资产负债表也趋于健康，便于企业获得新的融资。而且，债转股触及企业的产权制度，推动企业尽早建立新的经营机制
（四）社会震动小，容易得到各方支持。债转股兼顾了财政、银行、企业三方面的利益。国家银行债权变股权，没有简单勾销债务，而是改变了偿债方式，从借贷关系改变成不需还本的投资合作，既没有增加财政支出，又减轻了企业还债负担，银行也获得了管理权。这是一种现实代价最小的债务重组方案，社会震动小，所以，可以在较大规模上运用，有利于在较短时间内收到解脱国家银行和国有企业债务症结的成效。
　 二、债转股在我国的实践操作及有关规章
在目前情况下，我国法律明文规定的债转股仅限于金融资产管理公司与为数不多的大型国有企业之间发生的债权转股权。为此，国家有关部委发布了一整套规章对之加以规范。例如，国家经贸委、人民银行于1999年7月30日发布的《关于实施债权转股权若干问题的意见》，国家经贸委、财政部、中国人民银行于1999年11月23日发布的《企业债转股方案审核规定》及国家经贸委于2000年11月6日发布的《关于债转股企业规范操作和强化管理的通知》等。这些规章明确地将实施债转股视作党中央、国务院为防范和化解金融风险、搞好国有大中型企业改革和发展作出的重大决策。
我国债转股是政策性的债转股，这种政策性的债转股与一般企业的债转股相比有着更强的政策性因素，但其存在亦有着与一般企业的债转股相同的法理基础。并且，一般企业的债转股现象在实践中已屡见不鲜，并在企业重组的过程中得到有权部门的认可。
但是，债转股作为一项新生事物，不可避免的会与现行体制、机制、观念甚至法律发生矛盾，其产生在实际上有利于国有企业的资产、债务重组，并对建立现代企业制度有着极为重要的作用。
三、债转股与现有立法的矛盾
考察世界各国（地区）相关立法，日本、德国、韩国等许多大陆法系国家，在是否允许以债作股问题上，都持否定态度的。虽然，当今世界一些英美法系国家在债转股问题的政策取向上有从宽之趋势，但由于债转股容易滋生诸多流弊，所以采取审慎态度的主张仍不绝于耳。对于债权转股权的法律效力问题,即符合那些程序和实体要件才能使债权转股权这种行为变为法律行为的问题,也是存在诸多争议.
在我国，债转股作为一项改善国有企业资产负债结合的重大战略决策，如果从法律的角度分析，便会发现，其合法性有值得探讨之处，现分述如下。
（一）“债转股”的公司法检讨
1、根据公司法的规定，债权不能用于出资
我国公司法第24条第1款、第80条第1款明确规定，设立有限责任公司和股份有限公司，股东（发起人）“可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”。这是对股东（发起人）出资的种类的明确列举，且并未使用“等”这一具有包容性的语词，因而应当对上述条款作严格解释，即除此以外不得以其他财产或财产性权利（包括债权）出资。因此,从《公司法》是一种强制性法律规范的角度讲,国家设立的金融资产管理公司以债权出资这种方式作为股东,其权利并不受法律保护.
从法律规定层面上讲，债权不能直接转化为股权，因为投资形成的股权和合同形成的债权是两种完全不同的民事法律权利。债权人是合同之债的权利人，不是企业股份的持有人。在《公司法》中没有允许债权作为出资。债权既不能直接作为货币出资，也不能代替实物及其他形式出资。
但是，从债转股的制度本身来看，它实际上正是运用了债权和股权的根本区别。债权是一种契约性的权利，而股权是一种非契约性的权利，贷款本息作为债务，不仅债权人具有强制性的索偿权利，而且企业要将这些债务作为负债或财务费用在企业资产负债表的负债方列示，它的增加直接影响企业的利润并决定了企业是否能够持续经营。股本作为企业的资本金，股权人没有强制性的索偿权利，只在企业盈利时有分红的权利，而且股本在企业资产负债表的所有者权益中列示，它的增加不但不会影响企业的利润，而且增强了企业的持续经营能力。债转股正是利用了这种区别，将债权转成股权，减少企业贷款的本息支出，增加企业的资本金，最终达到使企业扭亏的目的。
2、有违公司法关于公司内部治理权的规定
公司法第4条第1款明确规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。”学者普遍认为，这是有关公司权力分配的普通规则，“原则上应该是强制性的”，就是说，“拥有股权即拥有相应的公司治理权，大股权大治理，小股权小治理”，这是公司法的一般理念。
据此，金融资产管理公司在债权转股权后，即成为公司的股东，对公司持股或控股，并且可以通过选择管理者，派代表参加董事会、监事会等方式参与企业日常的生产经营活动，亦可作为股东在股东会上直接参与公司重大决策，策划公司的经营战略，凡此种种均是其所拥有的股权的当然含义。然而，根据国家关于“债转股”工作的《意见》却规定，金融资产管理公司不参与企业的日常生产经营活动，其代表人（董事、监事）仅参与企业重大决策。这无疑是对股东权的扭曲，也是对公司内部治理权的异化构造。
（二）“债转股”的担保法检讨
我国担保法规定，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依法设定担保。制定担保法的根本目的是为了促进资金融通和商品流通，保障债权的实现。因此，担保方式的设计（包括保证、抵押、质押等）从根本上说是专门为保护债权人利益而提供的法律保护措施。
然而，在债转股后，金融资金管理公司与原商业银行借款人的法律关系就从债权债务关系改变为出资人与公司的关系。这样，原保证人、抵押人、质押人与债权人的法律关系自行消灭，其担保法律义务也不复存在；而且，股权的性质是权利和义务的统一，它既有投资得益，也面临着丧失全部投资额的风险，因此，担保法规定的任何担保方式都不适合为这种风险投资行为提供保护。
最高额抵押也是商业银行担保其债权实现常用的担保方式。担保法第197条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。合同法规定，法律规定不得转让的合同，债权人不能将合同的权利全部或部分转让给第三人。因此，资产管理公司将最高额抵押合同项下的主债权转让或者转变为股权的，其行为不受法律保护。就此而言，金融资产管理公司所遭受的债权落空的危险较大。根据该《意见》所严格限制的实施债转股企业的条件，绩优企业是不会被纳入债转股范畴的，优良的信贷资产通常也是不会纳入债转股范畴的，最后金融资产管理公司将被推入只能继受不良债权而且这种不良债权还风险过大容易落空，更不用说实现政策设计目的的窘境，可见，金融资产管理公司从其设立时起就已被强制性（或无可选择）地运作。当金融资产管理公司债转股未能成功而向抵押人主张实现抵押权时，抵押人若以违反担保法第197条为由抗辩，拒绝履行担保责任，金融资产管理公司将可能面临债权落空的危险，从而处于十分尴尬的境地。
尽管政府一再声明债转股不是“优惠政策”，亏损企业仍然把这看作是“天上掉下来的馅饼”、“最后的晚餐”，千方百计地希望挤上这一“班车”，享受优惠政策。尤应重视的是，债转股运用的不好，可能会形成新的赖帐机制，亏损企业可能利用立法中的缺陷和不足进行逃债、避债，进而产生信用状况的负面影响，酝酿成道德风险。
四、“债转股”相关法律法规和政策的完善
鉴于此并综合国际银行不良债权重组的经验，在债转股过程中应该首先立法，从法律角度赋予债转股的合法性和金融资产管理公司从事的债转股的合法地位。但如果没有通过立法，则表示行政手段被赋予了法律的含义，不仅对现有法律体系构成冲击而且在债转股过程中由于缺乏明确的法律支持、没有明确的法律制度规定，缺乏统一的实施细则，容易产生道德风险和黑箱操作。债转股对我国现行多部法律形成挑战，《公司法》、《担保法》等法律的有关问题必须得到修改，修改这些法律并不难，关键在于如何维护法律的严肃性。
目前许多企业甚至有关政府部门，对债转股的理解有较大的偏差，资产管理公司业务操作面临很多困难，债权转股权以后的后续工作也非常艰巨，这就需要国家制定出相应的法律法规和政策，从以下几个方面进行完善：
第一，正确进行政府定位
政府应当在债转股中正确定位，政府不宜直接介入具体业务中，要坚决杜绝地方政府干预或包庇企业，政府的工作重点应放在尽快制定和完善相关法规，推动银行、企业的经营机制的改革，建立起银行、资产管理公司、政府的内在协调与约束机制，避免因相互推卸责任而产生不必要的道德风险。中央政府重点可以对实施“债转股”企业的政策把关，在实施金融宏观调控与监管和加快金融资产管理公司股权置换、转移等措施上下功夫，减少申报环节，由金融资产管理公司独立评审接收，保证金融的平衡运行。地方政府可以在剥离非经营性资产，减少办事程序、分离企业办社会职能、分流富余人员上下功夫，为“债转股”实施创造良好的条件。
第二，充分保障资产管理公司的债权转股权的主体地位
防止金融资产管理公司职能虚化。在金融资产管理公司的独立运作中，一定要落实其独立的评审权，使其享受独立特权，而不应只是做计划推荐名单内债转股的专门机关.可以说,能够列入计划推荐名单的债转股企业极少.因此,对资产管理公司拥有债权的大部分有问题企业来讲，只能由资产管理公司自己决定是否进行债转股，以及是否采取追偿、破产、拍卖、资产置换、债务重组等其他处置措施，要开辟更多符合条件的企业直接进入金融资产管理公司筛选范围的通道，为金融资产管理公司运作创造良好的条件。
第三，具体资产管理公司履行股东职责的方式
若按《公司法》的规定履行职责，所引起的实践操作与立法规定相悖的问题应该怎样调整；同时，金融资产管理公司作为“债转股”企业的一个阶段性持股股东，其行为上必然有追求短期效益的痕迹，这对关系国计民生的生产周期较长的企业而言存在着行为短期化倾向，造成股权投资长期性与金融资产管理公司行为短期性的矛盾，如何化解这些矛盾，进而使债转股企业真正摆脱困境，避免国有资产的流失，立法都应该有明确的规定。
第四，明确资产管理公司股权的退出
股权退出工作进行得如何是评定债转股工作成功与否的关键。从目前已操作的实例看，金融资产管理公司的退出通道并不是很清晰、稳妥，缺乏对风险的超前防范，特别是巨额债转股项目。一是金融资产管理公司按银行帐面价收购银行不良贷款，这是人为的让金融资产管理公司承认实际已打折的银行不良贷款帐面价值的有效性，这不符合市场经济等价交换的原则；二是金融资产管理公司在对收购的银行不良资产运作上，采取了企业回购、法人股上市流通等办法，这只能说是一种理想，有回购能力的企业根本就不愿债转股，而无力回购的企业很难保证回购承诺的有效性，若上市流通，其它法人股流通怎样处理；出售（产）股权，非国有经济就一定如我们所愿那样来收购。恐怕关键还是在于企业尽快建立现代企业制度，与国际对接，加快发展，增加股东投资回报才是真正手段。否则债转股只能算是一剂“止痛针”而非解除疾病的良药。
结语
党的十五届四中全会《决定》提出：“结合国有银行集中处理不良资产的改革，通过金融资产管理公司等方式，对一部分产品有市场，发展有前景，由于负债过重而陷入困境的国有企业实行债转股，解决企业负债率过高的问题。” 完全可以说，“债转股”是为国有企业“量身定做”的专有政策，国家经贸委官员也多次表示,债权转股权将成为改革中国国企和银行业的主要方式之一，并称此项政策可解决国有及国有控股企业“数千亿元人民币的债务负担”。
毫无疑问，债转股这一政策性措施对于盘活银行不良资产、强化对企业的监督管理；减轻国有企业负担实现国有企业的脱困目标有着极其重要的意义，是化解我国银行风险，改善国有企业资产负债结构的一项战略决策，也是现阶段最有意义最重要的举措之一。其本质属性是应该得到肯定的，但必须看到的是，债转股作为一项新生事物，不可避免的会与现行体制、机制、观念甚至法律发生矛盾，不可避免的遇到各种复杂的问题和困难，这就需要明确规范资产管理公司与其他社会职能部门之间的关系并理顺各种关系，从法律角度赋予债转股的合法性和金融资产管理公司从事的债转股的合法地位，建立相应的法律法规对债转股这一新生事物各个方面进行约束、完善立法。

新疆维吾尔自治区人民政府办公厅


新政办发〔2005〕197号
关于深入贯彻《工会法》《自治区实施工会法办法》支持工会工作的通知

伊犁哈萨克自治州，各州、市、县（市）人民政府，各行政公署，自治区人民政府各部门、各直属机构：
为深入贯彻《中华人民共和国工会法》、《新疆维吾尔自治区实施〈工会法〉办法》等法律法规和《国务院办公厅关于深入贯彻工会法支持工会工作的通知》(国办发〔2004〕90号)精神，落实党和国家“全心全意依靠工人阶级”的指导方针，进一步发挥各级工会组织作为党和政府联系职工群众的桥梁、纽带作用，发挥其在促进自治区改革、发展、稳定和构建社会主义和谐社会中的重要作用，结合自治区实际，现就有关事项通知如下：
一、切实落实“全心全意依靠工人阶级”的根本指导方针，进一步提高对工会工作重要性的认识
工人阶级是我国的领导阶级，是社会先进生产力的代表，是改革开放和社会主义现代化建设的主力军，也是落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的主力军。“全心全意依靠工人阶级”既是我们党和国家强大的政治优势，也是正确处理改革发展稳定关系的重要保证。作为党领导下的工人阶级群众组织，工会在党和政府与广大职工群众之间发挥着重要的桥梁和纽带作用。随着改革开放的不断深入，社会经济成分、组织形式、利益分配、就业方式日益多样化。特别是随着社会主义市场经济体制的逐步建立和不断完善，我区的经济结构和社会结构发生了深刻变化，各种利益关系和社会矛盾更加复杂。在新的形势下，妥善处理经济社会发展中的各种矛盾和问题，协调改革进程中不同群体的利益关系，必须更好地发挥各级工会组织密切联系职工群众、维护职工合法权益、促进社会稳定的作用。
各地、各有关部门要从贯彻落实“三个代表”重要思想，巩固党的阶级基础和执政地位，落实科学发展观，构建社会主义和谐社会，维护改革发展稳定的大局，实现国家和自治区长治久安的战略高度出发，坚持以实现好、维护好、发展好广大职工群众的根本利益为出发点，高度重视并大力支持工会工作。
二、围绕自治区改革发展稳定大局，不断完善民主参与机制，充分发挥工会组织作用
各地、各有关部门要全面贯彻落实《工会法》、《自治区实施工会法办法》等法律法规，按照依法行政和全面建设法治社会的要求，加大支持工会组织工作力度，不断拓宽民主参与的渠道。凡是研究制定涉及职工切身利益的法律法规、国民经济和社会发展战略、发展规划，应当听取工会组织的意见和建议；县级以上地方政府(行署)和有关部门在制定与工会工作有关的政策措施时，应当向同级工会通报或邀请工会代表参加，并认真听取工会反映的意见和要求；国有企业关闭、破产、改制重组方案要提交职工代表大会或职工大会审议，并充分听取工会和职工代表或职工的意见，其中职工安置方案、经济补偿、社会保险接续等须经职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施；召开涉及职工切身利益和权益保障方面的会议，以及开展安全生产检查、事故调查处理、劳动保障监察、执法检查等工作，要请工会组织参加；评选、表彰劳动模范等工作，要与工会共同研究并组织实施。各地、各有关部门要加大对企事业单位建立集体合同、工资集体协商的监督检查力度，要重点支持工会在维护职工群众收入分配、工资福利、社会保障、劳动安全、卫生和劳动合同等方面的工作，切实推动企业与职工建立稳定协调的劳动关系。
三、建立健全各地与工会联席会议制度和劳动关系三方协调机制
各地要继续建立健全与工会的联席会议制度，充分发挥工会的民主参与和民主监督作用，使工会更好地代表和维护职工的合法权益。联席会议作为政府联系职工群众的基本制度和重要渠道要长期坚持下去并不断健全完善。要按照政府牵头组织、工会积极运作、各相关部门积极参与、共同协商的方式将工会反映的难点和热点问题作为研究解决的主要内容。区级联席会议原则上每年至少召开一次，在充分调研、认真准备的基础上，形成长效机制有效运转起来。各地、州、市、县(区)联席会议要根据本地实际制定相应制度，每年定期召开，并使之制度化、规范化。
各地和劳动保障部门要按照《工会法》和《自治区实施工会法办法》等法律法规的要求，会同同级工会和企业方面的代表进一步加强劳动关系三方协调机制建设，健全制度，明确职责，规范运作，逐步向基层延伸。要定期研究和分析经济结构、产业结构调整和企业改制对劳动关系的影响，认真解决涉及劳动关系方面的重大问题。对一些带有普遍性、倾向性的问题，要加强协调和沟通，建立信息交流制度，及时研究解决办法，充分发挥这一机制在协调劳动关系方面的重要作用。同时，各级劳动和社会保障部门要会同工会组织积极指导和推动企业建立、完善劳动合同制度、平等协商和集体合同制度及职工代表大会制度；大力支持工会依法参与劳动争议调解和劳动争议仲裁工作，各类企业都要建立劳动争议调解组织，充分发挥工会组织在劳动争议处理工作中的重要作用；要切实加强对国家劳动法律法规和政策落实情况的监督检查，及时协调处理和纠正无故克扣职工工资、随意延长劳动时间、漠视安全生产和劳动保护制度、侵犯职工合法权益等突出问题，促进劳动关系的和谐稳定。
四、大力促进工会基层组织建设
各地要按照“哪里有职工哪里就要组建工会”的原则，支持工会继续抓好非公有制企业工会的组建工作，真正实现企业发展与工会组建同步进行。各企事业单位要按照“维护职工权益，共谋企业发展”的要求，切实支持工会基层组织在协调企业劳动关系方面发挥作用。各级工商、税务等部门要制定规定和措施，协助、配合做好工会组建工作。乡镇和街道要积极创造条件建立工会委员会或工会联合会。各地、各有关部门要切实重视进城务工人员加入工会组织的问题，特别是在外来务工人员集中的建筑、水利、交通等行业，要积极组织外来务工人员加入工会组织。各地要支持和关心工会工作，在工会办公、职工文体活动场所、资金等方面给予支持和帮助。
五、依法强化工会经费收缴力度
工会经费是工会组织赖以生存和发展的经济基础，是工会依法履行基本职责的物质保障。在建立工会组织的单位收缴工会经费，是《工会法》赋予工会组织的法定权利。所有建立工会组织的各类机关、企事业单位，都必须按每月全部职工工资总额的2％向工会拨缴经费。工会的经费、财产，任何组织和个人不得侵占、截留、挪用和任意调拨。各级财政部门应当将由其拨款的已建立工会组织的机关、事业单位的工会经费按规定纳入年度财政预算，确保各相关单位及时将工会经费足额上缴工会。推行国库管理制度改革的地区，可以考虑根据当地财政部门的实际情况和有关规定，对工会经费实行国库集中支付。要支持非公有制企业工会经费的收缴工作，实现工会经费收缴途径和方式的创新。对侵占、挪用或者擅自处分、任意调拨工会资产和经费拒不返还的，工会可以向人民法院提起诉讼，要求返还并赔偿损失。
六、进一步完善工会帮扶体系和劳模管理制度
各地要在政策和资金方面积极支持各级工会开展送温暖活动和建立困难职工帮扶中心，大力支持工会举办的职业介绍、职业培训和职工互助保障活动；支持工会做好劳动模范(先进工作者)的服务和管理工作，要按照“政治上关心、生活上照顾、待遇上从优”的原则，认真落实国家和自治区有关劳模待遇的各项规定，进一步健全劳模疗养、休养制度，逐步建立劳模健康体检制度。对因收入水平低、患病负担重等原因，造成生活困难较大的劳模，各地要按照有关规定予以补助。对那些与职工切身利益密切相关，又有利于发挥工会优势的工作，各地可委托工会去做，以更好的发挥工会组织作为党和国家联系职工的桥梁、纽带作用。

二○○五年十一月二十二日