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关于印发《交通运输部工作规则(暂行)》的通知

时间:2024-05-20 17:23:05 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8367
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关于印发《交通运输部工作规则(暂行)》的通知

交通运输部


关于印发《交通运输部工作规则(暂行)》的通知

交办发[2008]41号  


各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团交通厅(局、委),部属各单位,部内各司局:

  《交通运输部工作规则(暂行)》已经2008年4月2日召开的交通运输部第一次部务会议通过。现予印发。

中华人民共和国交通运输部(章)
二〇〇八年四月十七日


交通运输部工作规则
(暂 行)

第一章 总 则

  一、根据《国务院工作规则》,结合交通运输部工作实际,制定本规则。
  二、交通运输部工作的指导思想是:高举中国特色社会主义伟大旗帜,以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,执行党的路线方针政策,落实国务院工作部署,全面履行政府职能,做好“三个服务”,加快发展现代交通运输业,努力建设服务政府、责任政府、法治政府和廉洁政府。
  三、交通运输部工作的准则是,实行科学民主决策,坚持依法行政,推进政务公开,健全监督制度,加强廉政建设。
  四、履行国务院赋予交通运输部的职责,解放思想,实事求是,与时俱进,以改革创新精神开展工作。依照法律和行政法规行使职权。进一步转变政府部门职能、管理方式和工作作风,做到规范有序、运转协调、公正透明、廉洁高效。
  五、交通运输部各级领导要履行宪法和法律赋予的职责,执政为民,忠于职守,求真务实,勤勉廉洁。

第二章 部长、副部长、总工程师和司局长职责

  六、交通运输部实行部长负责制,部长领导交通运输部的工作。副部长协助部长工作。
  七、部长负责签发交通运输部的命令等文件。
  八、副部长按分工负责处理分管工作。受部长委托,负责其他方面的工作,并可代表交通运输部进行外事活动。
  九、部长出差、出访期间,由负责常务工作的副部长代行部长职责。
  十、总工程师在部长和主管副部长领导下负责重大工程技术方面的管理工作,受部领导委托出席相关会议,完成部长、主管副部长交办的其他工作。
  十一、办公厅主任在部长和负责常务工作的副部长领导下,负责协调处理部机关日常工作,重大事项及时向部长和负责常务工作的副部长报告。
  十二、各司局实行司局长负责制,司局长领导本司局的工作。副司局长协助司局长工作。司局长出差期间,委托一位副司局长主持司局内的日常工作。
  十三、各司局要各司其职,各尽其责,顾全大局,精诚团结,维护政令统一,切实贯彻落实部的各项工作部署。

第三章 全面履行政府部门职能

  十四、按照国务院的要求,履行对交通运输行业的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能。
  十五、强化交通运输行业的管理。研究制定交通运输业发展战略、发展规划和产业政策,协调综合运输体系的规划,推动科技进步,完善法律法规体系,执行国家宏观调控政策,运用经济、法律手段和必要的行政手段,促进交通运输基础设施建设和客货运输全面协调可持续发展。
  十六、加强对交通运输市场和建设市场监管,创造公平竞争的法制环境,推进公平准入。完善行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与相结合的市场监管体系。整顿和规范交通运输市场秩序,建设统一开放竞争有序的现代交通运输市场体系。
  十七、强化交通运输的社会管理。加强安全生产工作。加强水上交通安全监管和专业救助能力建设,建立健全交通运输行业突发事件应急体系和机制,完善应急预案,提高预防和处置突发事件的能力。依法管理和规范交通运输组织和交通运输事务。
  十八、强化交通运输的公共服务,健全交通运输公共服务体系,努力提供交通运输公共服务产品。抓好行业文明建设,推进优质便民服务,促进交通运输基本公共服务的均等化。

第四章 实行科学民主决策

  十九、健全重大事项决策的规则和程序,完善群众参与、专家咨询和政府决策相结合的决策机制。
  二十、交通运输行业发展规划,宏观调控和改革开放的重大政策措施,交通运输行业管理的重要事务、法律法规草案和行政规章等,由部务会议讨论和决定。
  二十一、提请部研究决定的重大事项,应以基础性、战略性研究或发展规划为依据,经过深入调查研究,并进行必要性、可行性和合法性论证。涉及相关部门的,应当充分协商。涉及地方的,应事先征求意见。涉及重大公共利益和人民群众切身利益的,要向社会公开征求意见,必要时应举行听证会,直接听取各方面的意见和建议。
  二十二、各司局必须坚决贯彻落实部的重大决策,及时跟踪和反馈执行情况。办公厅要加强督促检查,确保政令畅通。

第五章 坚持依法行政

  二十三、部及各司局要严格按照法定权限和程序履行职责,行使行政权力,不断提高依法行政的能力和水平。
  二十四、部根据交通运输行业发展的需要,适时提出法律、法规立法建议和草案,制定行政规章和规范性文件,修改或废止不相适应的行政规章、规范性文件、行政措施和决定。拟订和制定与群众利益密切相关的法律、法规草案和行政规章,原则上都要公布草案,向社会征求意见。行政规章实施后要进行适时评估,发现问题,及时完善。
  二十五、各司局拟订的行政规章草案和其他规范性文件送审稿,必须符合宪法、法律、国务院的行政法规、决定、命令,并征求相关司局的意见。涉及广大群众利益、社会关注度高的事项,以及重要涉外、涉及港澳台事项,由部请示国务院。拟订法律、行政法规草案及制定规章应符合法规制定的程序规定,部颁规章要依法及时报国务院备案。
  二十六、提交部务会议审议的法律、法规草案和行政规章送审稿,由部立法归口管理工作机构负责审查或组织起草。行政规章的解释由立法归口管理工作机构在征求相关业务司局意见后办理。
  二十七、深化交通运输行政执法体制改革,严格行政执法责任制和执法过错追究制,有法必依、违法必纠,公正执法、文明执法。

第六章 推进政务公开

  二十八、大力推进政务公开,完善各类公开办事制度,提高政府工作透明度。
  二十九、部务会议讨论决定的事项、部制定的政策,除需要保密的外,应及时公开。
  三十、凡涉及群众切身利益、需要群众广泛知晓的事项以及法律和国务院规定需要公开的事项,均应通过政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等方式,依法、及时、准确地向社会公开。

第七章 健全监督制度

  三十一、认真负责地报告工作,依法备案行政规章。自觉接受全国人大及其常委会的监督和质询,接受全国政协的民主监督,虚心听取意见和建议。
  三十二、依照有关法律法规的规定接受司法机关实施的监督;同时要自觉接受监察、审计等部门的专项监督。对监督中发现的问题,要认真查处和整改,并向国务院报告。
完善和加强内部自我监督机制,加强对重点岗位、重点环节、重点项目、重点资金的监管,健全经济责任审计制度,规范权力行为。
  三十三、严格执行行政复议法,及时纠正违法和不当的具体行政行为,并主动征询和认真听取地方交通运输部门的意见和建议。
  三十四、重视人民群众来信来访工作,进一步完善信访制度,确保信访渠道的畅通。部领导及各司局负责人要亲自阅批重要的群众来信。
  三十五、接受新闻舆论和人民群众的监督。对新闻媒体报道和各方面反映的重大问题,有关司局要积极主动地查处和整改并向部报告。
  三十六、推行行政问责制和绩效考核评估制度。明确问责范围,规范问责程序,严格责任追究,提高执行力和公信力。

第八章 加强廉政建设

  三十七、部及各司局要坚持从严治政。对职权范围内的事项要按程序和时限积极负责地办理,对不符合规定的事项要坚持原则不得办理;对因推诿、拖延等官僚作风及失职、渎职造成影响和损失的,要追究责任;对越权办事、以权谋私等违规、违纪、违法行为,要严肃查处。
  三十八、部及各司局要严格执行财经纪律,规范公务接待,不得用公款相互送礼和宴请,不得接受地方和下属单位的送礼和宴请。要艰苦奋斗、勤俭节约,切实降低行政成本,建设节约型机关。
  三十九、部及各司局要廉洁从政,严格执行中央有关廉洁自律规定,不得利用职权和职务影响为本人或特定关系人谋取不正当利益;严格要求亲属和身边工作人员,不得利用特殊身份拉关系、谋私利。严格落实“四个不准”的要求,即不准利用职权打招呼、写条子,违规干预和插手建设工程招标投标、建设物资设备、材料采购等市场经济活动;不准接受与其行使职权有关系的单位、个人的现金、有价证券和支付凭证;不准利用职权违规参与或干预企业事业单位经营活动;不准配偶、子女、亲属以及身边工作人员,利用领导干部职务上的影响谋取私利。

第九章 会议制度

  四十、交通运输部实行部务会议和专题办公会议制度。
  四十一、部务会议由部长、副部长、中央纪委驻部纪检组长、部管国家局局长、总工程师以及各司局长组成,由部长或由负责常务工作的副部长召集和主持。根据需要可安排有关单位负责人列席会议。部务扩大会议增加部属单位主要负责同志。部务会议、部务扩大会议的主要任务是:
  (一)传达贯彻党中央、国务院重要会议精神和领导同志的重要指示;
  (二)讨论由交通运输部公布的部门规章和报国务院审议的法律、行政法规(送审稿);
  (三)讨论年度交通运输重点工作目标管理计划和会议计划。每季度分析研究交通运输经济运行情况,总结重点工作完成情况,研究部署下一季度工作;
  (四)讨论交通运输业发展规划、宏观调控和改革开放的政策措施、行政执法等重大决策;
  (五)讨论交通运输行业重大体制改革事项;
  (六)讨论交通运输工作中的重大事项。
  四十二、部领导、总工程师不能出席部务会议的,向部长或负责常务工作的副部长请假;司局长不能出席部务会议的,可安排副司局长参加,并说明情况。
  四十三、部务会议的议题由部长或负责常务工作的副部长确定。各司局提请部务会议研究的议题,应事先征求各相关司局的意见。经协商意见尚不统一的,可报请分管部领导进行协调,提出决策建议,提交部务会议研究决定。
  四十四、部务会议的会务工作及编写会议纪要、督查会议决定事项由办公厅负责,会议纪要经会签相关司局后由部长或负责常务工作的副部长签发。
  四十五、会议讨论决定的事项宜于公开的,应及时报道,新闻稿须经办公厅审核,必要时报主持会议的部领导审定。
  四十六、专题办公会议原则上由部长、负责常务工作的副部长和副部长按照分工召集并主持,根据需要不定期召开,有关人员参加。主要任务是研究和协调处理工作中一些重要的专题事项。
  四十七、涉及交通运输行业全局性的重要事项,一般应由部长、负责常务工作的副部长召集和主持;研究一般性事项的专题会议,可由主管副部长主持,或委托总工程师、办公厅主任或主办司局的司局长主持,有关人员参加。
  四十八、专题办公会议的会务工作及编写会议纪要、督查会议决定事项等由主办司局负责。会议纪要采用统一格式和序号,并送办公厅备案。
  四十九、加强会议计划管理,严格会议审批制度。严格控制会议数量,压缩规模和会期。在符合保密要求的情况下,尽可能采用电视电话会议、网络视频会议等快捷、高效、节俭的会议形式。
  五十、各司局应于每年年初提出会议计划,经办公厅协调、汇总,提交部务会议审定后,严格按计划执行。凡未列入年度会议计划,又确需以部名义召开的会议,须经主管副部长和部长批准,并由主办司局向办公厅报备。
  五十一、以部名义召开的会议,不邀请省级地方政府负责人出席;不准在高级宾馆和风景名胜区开会;不准发礼品、纪念品;不准组织高消费娱乐活动。


第十章 公文审批

  五十二、审批公文,按照部公文处理办法和部领导分工负责的原则办理。要进一步精简公文,加快公文运转速度,加快网络化办公进程,提高公文办理效率。
五十三、以交通运输部名义上报公文,由办公厅主任或副主任审核,经分管副部长审阅后,由部长签发。部长不在京时,且时限紧急的文件,由部长授权负责常务工作的副部长或分管副部长签发;涉及部长活动的请示,经部长审阅后由分管副部长签发。
国务院要求交通运输部限时上报的公文和事项,必须及时办理,并在要求时限内完成。
  五十四、以交通运输部名义下发公文,由部长或分管副部长签发。内容涉及其他部领导分管工作的,签发前需报有关部领导审阅。重大事项公文经分管副部长审核后,由部长签发;部长不在京时,由负责常务工作的副部长签发。一般公文,由分管副部长签发。
  五十五、各司局报分管副部长、部长审批的公文,必须由司局领导认真审核,明确签署意见;需总工程师审核的,由总工程师审核之后送办公厅办理。专用文件按有关规定办理。部公文稿经办公厅核稿后,按部领导职责分工送签。
公文内容涉及其他司局职责的,主办司局应与有关司局协商,会签后再送办公厅;司局之间如有分歧意见,要充分协商解决;经协商意见仍不一致的,应列出各方理据,提出办理建议报分管副部长、部长。
  五十六、部内设机构除办公厅外不得对外正式行文。
司局在业务范围内与有关单位商洽工作、询问和答复问题等,可以司局函的形式处理;需以办公厅名义发文(函)的,由主办司局领导签署意见,经办公厅核稿后由办公厅主任或副主任签发;确有必要与部外有关单位以部或部办公厅名义联合发文的,明确主办司局,务求实效,并做好协调工作。
  五十七、交通运输部及部办公厅的公文,除需要保密的外,应及时公布。公布公文由主办司局领导审定,必要时报分管副部长或部长审定。
  五十八、在严格公文审批程序的同时,还要各司其职、各负其责,严把公文的政策法规关、行文格式关和语言文字关。要精简公文、提高效率、保证质量,维护公文的规范性、严肃性和权威性。

第十一章 纪律和作风

  五十九、严格执行请销假制度。部长离京外出,事先向国务院办公厅报告。副部长出差、休假,事先向部长报告。总工程师出差、休假,事先经分管副部长、部长同意。
司局长出差、休假,事先经主管副部长同意,时间超过一周的报部长批准。
  六十、交通运输部各级领导要坚决贯彻执行党和国家的路线方针政策以及工作部署,严格遵守纪律,有令必行,有禁必止。
  六十一、交通运输部各级领导必须坚决执行部的决定。如有不同意见可在部内提出,在没有重新作出决定前,不得有任何与部的决定相违背的公开言论和行为;代表交通运输部发表讲话或文章,个人发表涉及未经部研究决定的重大问题及事项的讲话或文章,事先须经部同意。
  六十二、发布涉及交通运输重要工作部署、交通运输发展重要问题、与群众利益密切相关事项的信息,要经过严格审定,重大情况要及时向国务院报告。
  六十三、交通运输部各级领导要严格遵守保密纪律和外事纪律,严禁泄漏国家秘密、工作秘密或者因履行职责掌握的商业秘密等,坚决维护国家的主权、荣誉和利益。
  六十四、交通运输部要建设学习型机关,各司局要作学习的表率。
  六十五、部长、副部长要深入基层,调查研究,指导工作,解决实际问题。下基层要轻车简从,减少陪同,简化接待;不要地方负责人到机场、车站、码头及辖区分界处迎送。
  六十六、除党中央、国务院和部统一组织安排的活动外,部长、副部长原则上不参加接见、颁奖、剪彩、联欢等庆典和礼仪性活动;不为部属单位和地方有关部门的会议活动等发贺信、贺电,不题词。因特殊情况需要发贺信、贺电、题词,一般不公开发表,内容由相关司局起草,由办公厅负责审核。部原则上不参加各类同贺活动。
  部领导出席会议活动的随行人员由办公厅负责协调安排。
刑法上的不作为研究

朱铁军--华东政法学院99级刑法研究生


内容提要 不作为作为危害行为的基本形式之一,其一直为人们所关注。本文试图从其概念、性质、义务根据、分类等方面进行研究,以期有所裨益。

关键词 不作为 行为 义务 根据 分类



刑法上的不作为是相对作为而言的,它是危害行为的基本形式之一,与作为具有相反关系。由于不作为的复杂性,其历来为人们所关注。本文试图通过对不作为概念、性质、义务产生根据、分类等问题进行研究,以期起抛砖引玉之功效。



对刑法上的不作为的概念,由于刑法条文没有明确加以规定,理论界对此观点不一。主要有:1、不作为是行为人负有实施某种特定法律义务,并且能够实行而不实行的行为。[1]2、不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务, 其中义务是实施特定积极行为的法律义务。[2]3、所谓不作为,是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务,能够履行而没有履行的行为。[3]4、所谓不作为,就是指行为人有义务并且能够实行某种行为消极地不去履行这种义务,因而造成严重的危害后果的行为。所以不作为是人的一种消极行为。[4]5、不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务,并且能够实行而不实行的行为。[5]6、不作为犯是未履行法定义务的犯罪。[6]7、刑法上的不作为是行为人违反要求规范的规定而不阻止构成要件结果发生的行为。[7]8、刑法上的不作为是指当为而不为,即行为人在意志支配下,违反命令规范,消极地不为法律要求和期待的行为。[8]

上述定义尽管在内容上不尽一致,但都强调不作为实质就在于应当履行义务而不履行,将不作为同行为人负有特定义务联系起来。这无疑是正确的。但与此同时,这些定义又或多或少存在一些不足。首先,对于不作为中义务的性质界定不清。义务表示人在一定社会关系中所处的地位及其应负的责任,从性质上可分为法律义务、道德义务和习惯义务。不作为中义务,第一、应是一种法律义务;第二、它并非泛泛的法律义务,而是实施一种积极行为的法律义务;第三、它是一种实施特定积极行为的法律义务。上述定义中有的称“特定义务”,有的称“特定法律义务”,有的笼统地称为义务,这是不准确的。它使不作为的外延界限模糊,这势必在实践中造成扩大行为人义务的结果。其次,未考虑到行为人实际履行义务的能力。法律规范和法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务,而不会强求不能履行义务的人履行义务。行为人负有实施特定积极行为的法律义务固然是不作为成立的前提,但我们决不能将这一义务与不作为等同。将不作为定义为“当为而不为”或在定义中不考虑行为人的履行义务能力,这会在实践中出现打击面过大的可能。其次,不应将危害结果纳入不作为定义中。危害结果与危害行为同为犯罪构成客观要件内容,是指危害行为给刑法所保护的社会关系造成的具体侵害事实。不仅作为可以造成危害结果,而且不作为也可以。因此,危害结果不能成为区分作为与不作为的标准。此外危害结果不是一切犯罪的必备要件,成立不作为形式的犯罪是否以发生危害结果为要件,不是由不作为这一行为方式决定的,而是取决于刑法的规定。刑法对有些不作为犯罪规定必须有危害结果,否则不能成为犯罪;对有些不作为犯罪则没有此种要求。因此危害结果在不作为犯罪中也不能起到判断罪与非罪界限的目的。其次,未明示刑法上不作为是一种侵害刑法所保护社会关系的行为即它是危害行为的一种基本形式。这是对不作为的最基本定性,而上述定义基本忽视了这一点。他们没有注意到不作为在刑法上特定的内涵,这也就使得刑法上的不作为与一般性不作为界限难以区分。根据以上分析,笔者主张刑法上不作为应这样界定:不作为是指行为人负有实施特定积极行为的法律义务,并且能够实行而不实行的危害行为。根据这个定义,刑法上不作为具有以下特征:1、不作为是一种犯罪行为。2、不作为的核心是行为人负有实施特定积极行为的法律义务。3、不作为中行为人能够履行特定义务。4、不作为中行为人不履行特定义务造成或可能造成危险结果。

二、

不作为是否是一种行为,中外刑法学者争议颇多。目前在国际上已基本达成共识,即认为不作为具有行为性。但是在证明不作为的行为性上成效并不显著[9]。自然行为论者从自然科学、自然主义出发,认为行为是基于意志的人的态度或身体的动静。因此不作为由于缺乏有形性,不能认为是行为。如李斯特(Listz)认为,作为是“有意的举动引起的外界变更”[10]。达德布路赫(Radbruch)认为,“不作为因欠缺作为行为之意思,‘身体的举动’以及两者之间‘因果关系’,自与作为有异,此二者系处于‘动’与‘静’之关系,正如立于A与非A之关系或肯定与否定之关系,未能具有共通之上位之概念,故应并列”。目的行为论者对不作为的行为性存在分歧,持否定说者如威尔兹尔(Welzel)认为:不作为是目的的活动(行为)的不作为,因而不属于行为。不作为只是与一种行为有关系,因为是行为人可能性行为的不作为。持肯定说者如姆达拉赫认为:行为,系一切犯罪的共通基础,本不计其对象如何。并主张,行为是受意思所支配、操纵,使之向一定结果进行之人的态度,其以积极活动即作为,变更环境者固无论,其不为一定之作为,本其不实行某种行为之态度,从其价值而言,亦应认其为行为,……不作为并非所谓“行为”之否定,而系“作为”之否定。[11]社会行为论从行为的社会价值出发来论证不作为的行为性,如谢密特认为,行为是对于社会的外界之有意的态度,详言之,即依有意的态度之社会的外界之变更。人格行为论者如日本的刑法学家小野清一郎从人格主体的外显方面对不作为的行为性作了说明,他指出“行为并不是一种单纯的心理、物理过程,而是人伦、伦理关系中人格主体的行动过程,即使在心理上、物理上是个‘无’,而在伦理上、法律上,却可以是个‘有’,就是说,伦理上、法律上所求的‘无行为’是一种‘行为观念’[12]。

上述几种观点,自然行为论否认不作为的行为性。由于“犯罪是行为”、“无行为即无犯罪“,因此不作为也不构成犯罪。而这不符合各国刑事立法的实际,也不符合犯罪的实际情况。目的行为论立足于人的主观目的理解行为本质,这具有一定意义,但却无令人信服地解释各种过失的行为以及不作为[13]。社会行为论根据主体的举动在社会关系中的意义又来确定行为的范围,这过于宽泛。因为对行为的社会评价与法律评价不是一回事,行为在社会上有意义,未必在刑法上有意义,况且用来确定行为范围的标准本身也是不确定的。人格行为论为对不作为的解释,同样也有上述缺陷。

对不作为行为性的论证上,笔者主张应从多方面出发,不能仅仅局限于一方面。首先,犯罪是反对统治关系的斗争。“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争……”[14],这种统治关系实际上是一定社会中占统治地位的社会关系。它经过法律加以确立,就形成了以权利义务关系为核心的法律关系。行为之所以被规定犯罪,就在于其具有严重社会危害性与刑事违法性以及该当性即行为对统治关系与法律关系的破坏、践踏。这种破坏与践踏从表现形式上来看,主要有两种情况。第一种是采取积极的方式即以积极的身体活动公然侵害刑法所保护的社会关系。如贪污、抢劫、盗窃等。第二种是采取隐蔽、消极、间接的方式即消极地不履行自己应当履行的特定法律义务,从而使特定的法律关系受到侵害。如遗弃、不作为的杀人等。前一种行为是作为,后一种行为是不作为。因此,从这一点上来看,不作为和作为,同样为行为的表现形式。

其次,从权利与义务关系角度出发,权利与义务作为同一法律关系的不同侧面,两者相互依赖,相互转化,承担一定的义务是他人权利得以实现的前提,而本人权利的行使也必须以他人履行一定的义务为基础。因此不履行特定法律义务就意味着对他人权利的侵犯。在这个意义上,不作为本身就意味着具有社会危害性,也就是说它符合危害行为的本质特征。

再次,从违反法律规范的性质来看,作为直接违反了禁止性罪刑规范。不作为不仅违反了禁止性罪刑规范,而且直接违反了某种命令性规范。禁止性罪刑规范是为了禁止人们实施侵犯合法权益的行为,而命令性罪刑规范是命令人们实施保护合法权益的行为。违反禁止性规范与违反命令性规范都意味着使合法权益受到损害,作为与不作为在实质上相同,都具有该当性。从这个意义上说,不作为与作为具有等价性,即在否定的价值上是相同的。承认这一点,我们也可以得出这样的结论即处罚不真正不作为犯与罪行法定主义不相矛盾。

又次,从行为人的主体性来看,不作为虽然在物理上表现为“无”,但这种“无”的状态是受行为人主观意志支配,是行为人自我选择的产物。换句话来说,不作为虽然在外在举动上表现为“无”,但在内心意思上仍是有活动。因此,这种不作为能够反映行为人的主体性。具体表现在故意的不作为的情况下,不作为正是行为人所追求的。在过失的不作为(忘却犯)的情况下,表面上看行为人没有意识到,但由于其有意识的义务,其应该加以注意,在此也能看出有意性,因而仍然可以归结为行为人的态度是“有”。

三、

不作为中的作为义务产生根据,中外刑法学家有不同的理解。在大陆法系国家费尔巴哈作为形式的作为义务说的倡导者,他认为作为义务的有无,是以法律、契约这样的刑法以外的事由作为根据加以判断的,先行行为由于其在性质上是以事实的各种关系为前提,因此不能作为义务的根据。稍后斯鸠贝尔认为先行行为可以作为义务发生的根据。这种形式的作为义务说后来一直在德、日刑法学中占统治地位。1960年以来,许多学者从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务的实施根据,并取得丰硕的成果,逐步将事情管理及情理引入作为义务内。在英美法系国家,不作为的作为义务产生根据主要有法规、契约、事务管理、情理四种。在国内,对作为义务这一不作为构成的核心要素的研究也非常热烈。对其产生的根据,有“三来源说”[15]、“四来源说”[16]、“五来源说”[17]。笔者认为,在确定不作为的作为义务产生根据时,必须明确这一作为义务的性质、特征。根据刑法理论和实践,我们可以对其作以下的界定:1、它是一种法律义务,而不是道德上义务。因为只有法律上的义务才具有国家强制性,违反它才会产生法律后果。而道德义务,它只能由社会舆论和人们的信念来保障其实现,违反它不会产生法律后果。当然这也必须指出法律义务与道德义务是紧密相联的,许多法律义务就是由道德义务转化而来的。在一定的时期,有些道德义务已经发展到法律义务程度,但由于法律未明确规定,对此种情况,我们仍然要坚持前述观点。这也是罪刑法主义的要求。因此有学者指出在特殊场所,公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也可以作为不作为中的义务。笔者对此持不赞同态度,认为不应以个案的正义来牺牲整个法律的正义。解决的办法是在一定时期,将其转化为法律义务。2、该义务必须和刑事法律后果相联系,具有刑事强制性。违反法律义务的后果有多种形式如民事、刑事、经济、行政的后果,因此可以说并非一切违反作为的法律义务都能构成不作为犯罪。作为危害行为的基本形式之一,不作为应该从刑事法律意义上进行判断,否则无异于混淆各部门法之间界限。从这个意义出发,刑法上不作为应有其特定的法律性内涵,而不能简单等同于一般性的不作为。3、该义务是实施特定的积极行为,而并非不实施一定积极行为的消极义务。即它是一种作为义务。在法律上,义务可分为两种:一种是要求人们不得实施某种行为的义务即“不应为”;另一种是法律要求人们实施一定行为的义务。即“应当为”。在前一种情况下,如果行为人“不应为而为”,则构成作为犯罪;在后一种情况下,行为人如果“应当为而不为”则构成不作为犯罪。从这里也可以看出不作为的根本特点并非是完全地无所为,而是不为刑法要求或期待行为人应为的行为。4、该义务是针对特定的人,是基于特定条件和事实产生,并随这些特定条件和事实改变而改变。在这个意义上,不作为中的义务是一种特殊义务。因此,在认定不作为犯罪是否违反作为义务的时候,应当将其与一定条件和事实联系起来综合考虑。随着现代高科技的发展,人们之间的交往越来越便利。社会关系也愈为复杂,作为义务将呈扩大趋势。法律要及时跟上时代的发展,及时将这些义务转化成法律上的义务。

基于上述界定,就我国目前来说,可将不作为中作为义务的根据分为以下几种情况:1、源于法律明文规定。2、由于行为人职务上或者业务而产生的,实施其职务或业务上规定活动的义务。3、由于行为人实施一定的法律行为而产生的义务如签约、自愿承担实施某种行为或防止损害结果发生的义务。4、基于行为人先行行为引起的义务。对于先行行为的性质、范围,学者们认识不一。如对先行行为是否限于违法行为、有责行为或作为等方面[18]。笔者认为只要先行行为引起的义务符合上述对不作为中义务界定,我们在定罪时可以不考虑先行行为到底是违法行为还是合法行为、是有责行为还是无责行为、是作为还是不作为;在量刑时,可以适当加以考虑。

四、

对于不作为的分类,在刑法理论上争议颇大。中外刑法学者从不同角度对其进行分类,主要有以下几种:1、以犯罪形态出发,将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为[19],这是大陆法系国家刑法理论的通说。但日本学者柏木千秋认为纯正不作为与不纯正不作为用语不当。主张抽象的不作为与具体的不作为[20]。2、从不作为性质出发,将不作为分为“纯粹”的不作为和“混合”的不作为,这是前苏联刑法学者划分方法。3、根据刑法的规定,将不作为分为只能由不作为形式构成的犯罪、既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪、同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪、共同犯罪中的不作为的犯罪[21]。4、以作为和不作为两种行为形式为标准,从犯罪构成角度,其中又有“三分法”[22]和“四分法”[23]。“三分法”认为包括:只能以作为方式构成的犯罪、只能以不作为构成的犯罪、既可以由作为方式也可以由不作为方式进行的犯罪;“四分法”前一基础上加上同时包括作为与不作为两种形式的犯罪。5、从量刑的角度,将不作为分为积极的不作为与消极的不作为。[24]6、根据行为人不作为程度,将不作为分为完全的不作为与怠慢的不作为。[25]上述分类方法或多或少具有一定意义。但必须明确的是刑法上对不作为分类是为了更好地解决罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑轻重问题;是对不作为进行分类,而不是对危害行为进行分类。因此笔者赞同将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为,理由是:

首先,上述其它几种分类方法存在一定缺陷。如混合不作为中“作为与不作为同存”实际上是不作为的两个方面,分类者没有认识到不作为的核心。第三、四种分类方法无异是对危害行为的分类。第五种从量刑角度来分,在客观上确实能揭示行为的危害轻重,但我国刑法中有些罪如遗弃罪中既有积极方式的驱赶出门,也有消极方式的有病不给治疗、不给饭吃。因此这种分类也无益于定罪量刑。第六种分类方法对于何谓完全、怠慢,在司法实践中难以把握。此外将抽象的不作为与具体的不作为代替纯正的不作为与不纯正的不作为,两者之间并无实质上区别,只是观察问题的角度不同。

其次,这种分类方法揭示了不作为中客观存在的两种形式在本质的差异。这有利于定罪量刑。纯正不作为只要单纯的违反刑法中规定的作为义务即可构成。而不纯正不作为实施的刑法中规定的作为形式的犯罪。

再次,这种分类方法有法律根据。我国刑法中规定了一些典型的纯正不作为犯如遗弃罪、偷税罪等。而对不纯正不作为由于在刑法中没有明文规定,这就需要通过刑法理论加以确定。这种分类方法就适应了这种需要。

最后,这种分类方法已获大陆法系国家刑法理论普遍认同,为了避免互相之间不必要的争议,我们也主张采取此种分类方法。
试论参审制比陪审团制更适合中国

胡燕


【摘要】陪审制度始终是人们津津乐道的话题,本文主要从陪审制的功能价值出发,在此基础上着重谈谈陪审团制在我国行不通的原因,并结合我国目前的参审制提出了具体的制度建议。

【关键词】 陪审制;陪审团制;参审制;可行性


一、引言

  “现实的法律秩序不是一件简单的合乎理性的事物,它是一个复杂的,或多或少地不合理的事物,我们努力把理性加进它里面,可是一旦我们把法律秩序的一部分置入理性之中,就在通过不断探索以适应新的需要的过程中,新的不合理就又发生了。” 当参审制在我国实施中遇到了许许多多的困难时,许多人便开始怀疑它的可行性甚至呼吁引进陪审团制,对此,笔者认为,首先陪审团制在我国行不通,其次参审制能实现陪审制的功能,在我国目前功效不大的原因并不是参审制自身的缺陷而是我国相关制度未建立而导致的。

二、陪审制的起源及其功能价值

(一)陪审制的起源
  早期的陪审制是在古代审判制度的基础上发展起来的一项诉讼制度,可以追溯到公元前六世纪,古雅典著名的政治家梭伦实行一系列改革,首创了多人参与案件审理的陪审法庭 。其后迅速在古希腊发展,出现了6001人、1501人、1001人或501人分别组成陪审团审理不同案件的制度。此后该制度被古罗马引进,并备受青睐,发展的如火如荼,这种民众集体审判模式蕴含了陪审制度的思想文化渊源。我们应当注意到这种制度是在特定的历史背景下产生的雅典和古罗马作为西方文化主要发源地,其政体都是民主政体。这种模式深刻地影响司法活动,我认为由全体自由民组成民众大会来行使司法审判权与当时原始的民主政治体制息息相关。
  现代陪审制起源于中世纪的英国,并为其他英美法系国家所承袭。1066年,随着诺曼底公爵成功征服大不列颠,也把诺曼人在审判中设立陪审团的古老习惯带到了大不列颠。陪审团被最早运用于11世纪初英王对全国土地进行清理的过程中。在清理过程中,国王委派的调查员必须召集12名当地知情人彻底查清当地土地情况,这就是“末日审判”,在此基础上英王亨利二世颁布了一系列的法令(如《克拉灵顿诏令》、《北汉普顿诏令》),在民事和刑事诉讼中正式确立了陪审制。1275年,爱德华一世颁布《韦斯特明斯特诏令》,规定所有刑事案件都应通过陪审团提出起诉。1352年,爱德华三世又颁布诏令设立参加审判的陪审团,从而确立起诉陪审团(大陪审团)和审判陪审团(小陪审团)相分离的制度。15世纪末,陪审团不再是“主要了解犯罪事实的人组成的机构,而是审查向其出示的刑事证据的一个机构”。
  现在陪审制主要分为英美法系国家的陪审团制和大陆法系国家的参审制两种,参审制系从陪审团制移植演变而来。二种模式陪审制度最重要的区别在于,在陪审团制模式下,陪审团负责认定案件事实,法官负责适用法律进行裁判;参审制则是由职业法官和陪审员组成混合庭,共同认定案件事实、共同适用法律进行裁判。。
(二)陪审制度的功能价值
  第一、通过公民参与司法保证司法民主。 “法律与司法制度本来就是靠全体国民来支撑的,而不是只靠法律专家来支撑的。” 邓小平说过“为了保障人民民主,必须加强法制。必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”我想,陪审制度正是司法民主的最好体现。
  第二、防止司法腐败。人们常说“阳光是最好的防腐剂,灯泡是最好的警察”,而公民的眼睛就是阳光,就是灯泡。公民参与司法,可以防止暗箱操作。“如果法官不会暴露出易腐败及禁不住诱惑的缺陷,陪审团就该废除了”,陪审制度正是通过公民的参与为国家司法机关随意定罪量刑设置了障碍,使被告人的权利得到了实在的保障。
  第三、对司法权进行监督。“公民直接参与司法的运作和案件的审判,等于分享了部分司法权,弱化了司法官的权力,增强了当事人的力量,改善了国家、司法权与个人力量的比例关系,使国家权力与个人力量在量上形成平衡结构,从而构成对司法权的社会监督。” 毕竟再坚强的堡垒也敌不过金钱与人情的腐蚀,公民陪审能有效的监督司法。
  第四、维护司法正义。贝卡利亚曾指出:“根据感情作出判断的物质,较之根据见解作出的判断的学识要更可靠些……如果说寻找证据需要精明干练,作出结论必须明白准确的话,那么,在根据结论作出判断时,只要求朴实的良知,而一个总是期望发现罪犯的同时又落入学识所形成的人为窠臼的法官,他的知识却比较容易导致错误。” 法官们固然法律知识渊博但难免受制于学识形成的“思维定势”,造成不公正的审判,而诚如培根在《论司法》中说的“一次不公的裁判比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的裁判则把水源败坏了”。
  第五、维护司法权威。陪审制是维护司法权威的“避雷针”,是“自由的堡垒”,托克维尔很好的概况了这一功能,即陪审团制度虽然“在表面上限制了司法权,实际上则加强了司法权的力量” 。民众参与会把信赖感依次传递,从而维护司法权威,没有权威的审判会使法律成为一纸空文。
正是陪审制这一系列优势,使得各国争先恐后的实施陪审制。
  俄罗斯在2002年对刑事诉讼法进行了全面修改,规定在全国范围内推广陪审团制度,俄罗斯法官认为,陪审制度让百姓享受宪法规定的参与司法的权利,既可以提高公民的责任感,也课促进检察官、律师、和法官更积极的做好准备工作
  2000年,韩国大法院提出了《21世纪司法发展计划》,建立参审员制度,吸收日本司法改革的经验。

三、陪审团制在我国行不通的原因

  陪审制中的陪审团制一直以来备受青睐,人们认为陪审团制完美地体现了司法公正民主,于是许多学者争先恐后的提出在我国逐步实现陪审团制。我认为结合我国现行本土资源及法律文化,陪审团制在我国行不通。
  第一、中国人希望比自己地位高的人进行审理,认为层级越高,审理的事实越接近绝对真实,结果也越可信。所以在中国人们才会认为中级法院审判结果比基层更权威,而陪审团制度的理论基础是“被告人享有由自己同类来审判自己的权利”即由地位平等的人来裁决,才可信。在《圣经》的《利未记》第19章就有关于陪审团的记载:“按着公义审判你的邻舍”,由于信教的人多,而信教的人都有信仰,于是陪审团在西方裁定事实问题的诉讼职能,不少人认为是对全知全能的上帝忠实负责的表现,所以民众愿意相信陪审团对事实的单独认定。
  第二、不同陪审团对同一套证据会得出不同的结论在我国难以被民众接受。我国一审二审都审事实,死刑复核程序也审事实,法官追求的是裁决与绝对真实一致,更重视实体正义忽略程序正义,亚里士多德曾说“同等情况同等对待是正义,不同情况不同对待也是正义”,我国则遵循前者“同等情况同等对待”,而忽略后者,认为相同的证据应获得相同的审判。
  第三、陪审团的裁决只是表明违法或不违法,并不说明认定的理由,且具有终局效力,对于中国广大民众来说,这样比说理清楚的判决书难以接受,因此司法的权威性难以实现。
  第四、组成12人的陪审团花费的时间和金钱太多,提高了诉讼成本,降低了诉讼效率。德国在第一次世界大战以后,改陪审制为参审制,其中一个原因也是因为政府不愿负担陪审团庞大的开支。 中国目前各级法院的经费虽有改善,但仍然十分紧张,难以承担实行陪审制所要支出的庞大费用。
  第五、陪审团制在美国的成功实施是靠着发达的律师辩护制度支撑的,相比之下,我国律师辩护制度还很不健全。一方面,我国很多案件还没有辩护人。在我国,“刑事案件被告人有辩护律师的比例相当低,以北京市海淀区为例,海淀区人民法院2002年简易程序审结的1614件案件中,涉案1925人,只有208人获得了辩护人的帮助,只占总数的10.8%” 另一方面,即使有律师辩护,我国律师在庭上的辩护受到了很大程度的限制。
  第六、陪审团制中由于法官不能参加案件的评议,事实问题完全交给普通百姓,职业法官无法对案件的内容加以控制,而中国向来是个人情社会,重人情,陪审员很难把握事实,难免感情用事,亦不可能正确地分析证据,而且我们缺少完善的非法证据排除规则。英美国家,都有一套完善的非法证据排除规则,于是再无知的老百姓在事实认定上不需法官的帮助便能依此规则对事实进行认定,陪审团制度的实行正依此为支撑,而我国的刑事诉讼法中非法证据排除规则仅限于被害人陈述、被告人供述、证人证言,范围如此有限怎么能保证普通人查明真实呢?不能保证查明真实又怎么能保证判决的公正与威信呢?因此我认为当今中国采陪审团制表面上看似乎更公平合理但其实会导致另一种不公正。
  第七、陪审团制中陪审员可以作出没有理由的“无理裁判”会损害法律的统一实施。
  第八、我们可以从陪审团制度的起源来看。陪审团制度起源于英国,大陆法系各国的陪审制度事实上也是移植英国陪审团制度后的产物,以法国为例,法国大革命后,在反对司法专断、畅扬自由民主的口号下,英国式的陪审制度被充满热情的法国人引进,并为1871年宪法所认可,然而,由于各方面的原因,英国式陪审制在法国的引进出现了南桔北枳的效果,法国在19世纪初便逐渐废止了这种做法,取而代之的是法官与陪审员共同评议案件的参审制。波斯纳说过“普通法的效率理论并不意味着普通法的每一项原则和裁决都是有效率的,由于法律所处理的问题的困难性和法官激励的性质,要求每一项普通法原则和裁决都有效率是完全不可能的” ,离英国这么近的法国尚且由于缺乏相应的制度支撑被迫放弃了陪审团制度,又何况我们国家呢?
  众然陪审团制度在西方有些国家发展了如火如荼,且起到了巨大的作用,但由于与我国本土资源不符,我认为在我国确立不可行,与其引进陪审团制惹得南橘北枳,光有躯体没有灵魂,光有硬件没有软件,倒不如好好改造参审制,发挥陪审制度的功能。

四、我国目前的参审制及完善建议

(一)我国陪审制的法律依据
  我国陪审制度的法律依据是《中华人民共和国人民法院组织法》第十条规定:“人民法院审判案件实行合议制,人民法院审判第一审案件,由审判员组成合议庭,或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行……。第三十八条还规定:“……人民陪审员在人民法院执行职务期间,是他所参加的审判庭的组成人员,同审判员有同等权利”,《中华人民共和国刑事诉讼法》第13条“人民法院审判案件,依照本法实行人民陪审员陪审的制度”,《中华人民共和国民事诉讼法》。《中华人民共和国宪法》第2条规定“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务”,陪审制度是人民参与管理国家事务的一种具体方式,体现了诉讼的民主性。
(二)我国参审制存续的必要
  纵然当前我国陪审制度产生了许多问题,诸如陪审员成了“陪衬员”,“挡箭牌”以及参而不审,审而不判,但我们不能否定参审制的作用,参审制作为陪审制的一种,是大陆法系国家对陪审理念的表现形式加以改造,从而形成的与其自身诉讼模式相吻合的一种陪审制,我们可以从德国日本实施参审制的成效中看出参审制完全能实现陪审制的功能价值,而我国目前出现的问题只是理论与实践的差异,只是实施中出现的困难,配套制度不健全问题不健全导致的,不在于参审制本身不能实现陪审制的功能。
(三)关于完善我国参审制的构想