专家法律意见书之法律思辨

华东政法学院 孔庆余


引言
近年来，在一些争议比较大的刑事案件的审理过程中，当事人一方或双方设法邀请知名法律专家或者学者，通过论证会的形式为案件出具专家法律论证意见书（以下简称专家意见书），以支持本方观点并试图影响法官的内心确信、做出裁判，专家意见书频频在法庭上出现〔1〕--前华夏银行行长段晓兴涉嫌受贿案〔2〕、成克杰首席辩护律师张建中被控涉嫌“帮助巨贪霍海音伪造证据”案、全国首例法院院长自诉律师诽谤案等等，都曾经举办过不同形式的专家论证会。在全国瞩目的辽宁省高级人民法院对刘涌黑社会性质组织犯罪案件进行的终审审判中出现的一份专家意见书，〔3〕更是将专家意见书推到风口浪尖之上，引起众多法律人的质疑，认为专家意见书干扰了司法独立，影响了司法公正。
我们不禁要追问：专家意见书在目前的中国是否具有合法性与合理性？它对法院审判工作具体有何影响？本文试从专家意见书之定性、浮出背景之考察、多视角分析、功能等方面加以剖析，并就其完善提出对策，以此求教于学界同仁。
一、专家意见书之定性
在现代各国证据法中，都强调证据能力的法定化，而证据能力的法定化首先就是证据方法的法定化，也就是证明案件事实需要运用哪些证据形式，法律作了明确而具体的规定。我国刑事诉讼法规定证据形式有七种，即物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；视听资料。
　首先，专家意见书既不是鉴定结论，也不是专家证人意见陈述。无论是大陆法系的鉴定结论，还是英美法系的专家证人意见陈述，都是以自己的专门知识、特别经验为基础，对案件某一方面的事实，发表自己的意见与看法，即意见证据。《牛津法律大辞典》将专家证据定义为“具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有经验的人向法院所提供的证据。他根据自己的知识所得出的结论是来自向他通报的或者是他通过检验、测量等类似手段所发现的事实。这种证据的提供者通常是医生、精神病学者、药剂师、设计师、指纹专家等等。”〔1〕
其次，专家意见不同于证人证言。证人作证的前提，必须是对案件事实有亲身感受，否则，即不能成为证人。参与论证的专家对案件事实不具亲历性，因而不具备证人资格，其提供的论证意见自然不是证人证言。
最后，专家意见书不同于律师的辩护词。在司法实践中，专家意见书大多是与辩护词分开单独提交给法庭的，二者尽管在论证案件如何适用法律、如何处理等方面存在一定程度的相似性，但又存在明显差异：第一，从身份上看，律师作为当事人的辩护人或代理人，是诉讼参与人，而参与论证的专家则不具备这一诉讼身份。第二，从是否具有倾向性上看，律师的天职在于维护当事人的合法利益，其辩护词具有明显的指向性、倾向性，而专家意见书应当以中立的立场对案件中的问题发表意见。第三，从法律约束力上看，律师辩护词是当事人的律师依法提出的关于案件的处理意见，具有法律上的约束力。而专家意见书则取决于当事人是否聘请有关专家参与论证并得出结论，并不具有法律上的约束力。
综上，专家意见书不具有诉讼证据能力，因而不是证据，而是法学专家、学者对案件如何处理（包括案件事实的认定和法律适用问题）提出的一种学理意见或者专业咨询意见。它对案件的审理仅具有一种参考作用，并不具有法律上的约束力。
二、专家意见书浮出背景之考察
从司法实践中看，不仅当事人及律师曾组织专家论证，法院、检察院、甚至公安机关也组织过专家论证，只不过后者组织的专家论证鲜为外界所关注罢了。中国政法大学疑难案件研究中心自从1996年成立以来，受委托组织的100多次专家论证中，有80%是由律师委托的，还有更多的律师通过其他渠道或者直接组织专家进行论证。〔2〕究竟是哪些因素催生专家意见书并促其盛行？是利益驱动还是客观使然？笔者现结合客观因素与主观因素两方面加以分析。
（一） 客观因素
1、司法的硬件建设即法律制度有待改善。
从刑事诉讼构造模式上看，我国属于大陆法系职权主义模式，在审前程序中甚至是超职权主义模式，法律虽然规定了律师的代理申诉、控告权、会见通信权以及调查取证权等，但并未有配套的制度与手段加以支撑，导致上述权利难以落到实处。在法庭审判中，从法庭设置上看，控辩双方形式上是平等的，但由于立法没有赋予辩护方充分的权利保障和与控诉相抗衡的手段，加之检察人员集国家公诉权与国家法律监督权于一身而对审判活动实施法律监督，在刑事诉讼中明显居于优越地位，实践中审判人员重视、接受公诉人意见而对辩护人意见易于忽视。律师为使当事人利益达最大化，自然欲借助诉讼程序之外的力量对案件施加影响，而法学专家具有无可比拟的优势，应是首选。正如北京大学法学院教授陈瑞华所言：现在的专家意见书的出现与司法专横、律师意见得不到采纳、甚至司法得不到人们的尊重有很大关系。
2、司法的软环境亟待优化。
首先，司法机关的社会公信力缺失，这源于司法人员整体素质不高、司法腐败现象严重以及司法不独立、不中立的客观现实存在。司法不独立，就难以保证审判人员公正、中立、超然的立场，造成审判人员只接受一方提出的材料和意见。审判不能中立，也就难以保持其权威性与至上性，审判的权威也就不能确立，当事人在一定程度上就会对司法产生不信任感，而这种不信任感的直接后果就是当事人动用各种社会力量去影响法院审判，像民间流传的所谓“官司一进门，两头都托人”，而这种现象又会加剧司法腐败，形成一种恶性循环。再次，律师的职责缺乏社会的认同。不仅相当的司法人员，而且绝大多数民众“有罪推定”的思想根深蒂固，对律师存在一定程度的职业歧视，认为律师是替坏人辩护，是在包庇犯罪人，而没有意识到每个人都是潜在的犯罪人，都有可能受到刑事追究，而律师恰恰是保障公民合法权益维护诉讼文明推进法治进程的重要力量。
3、有些案件确实存在相当的辩论空间，而且当事人具备相当的经济实力。
由于刑事诉讼是一项特殊的、复杂的诉讼证明活动，要通过一系列证据材料对时过境迁的客观事实加以主观印证，在此过程中要受到许多不确定性因素的制约，而且世界的繁纷芜杂造成某些案件事实难以准确认定，加之法律本身也存在一些缺陷，这就使得“精密司法”还只是一种理想，某些案件的事实认定与法律适用存在相当大的辩论空间，再加之当事人具有相当的经济基础，聘请一些法学专家论证以支持本方观点，不足为奇。
（二） 主观因素
1、法学家与司法实务部门有比较密切的联系，对实务界具有一定的影响力。
从律师的动机来看，专家意见是被用作对法庭审判施加压力、影响法官内心确信的一种手段。法学专家虽然不能影响法官的升迁或者薪给，但毋庸讳言，法学专家在司法实务部门是有一定的实际影响力的，他们本身有着广阔的人际网，有些还担任领导职务，桃李遍天下，不少法官、检察官还是他们的学生，而且专家意见书又“系出名门”，对问题的分析与论证在理论功底、学术品格、专业素养以及见解的精辟、独特等方面都有相当的保障，其影响力远胜于一般人的意见。
2、法学家愿将法治的理念渗透到社会，司法实践是其激发灵感的不竭之源。
仅有当事人或律师的一相情愿显然不能促成，还需要有法学专家的意愿。第一，将法治的理念渗透到大学校园之外、潜移默化每一个公民是法学家无可推卸的历史使命。第二，出于职业良知，维护社会公正，同时也借论证的机会，接触司法实践，掌握一批活生生的案件素材，作为研究的重要题材。第三，在教学、研究之外从事法律服务，也是获取经济收入的一个重要来源。
　3、西方学理上存在“专家意见”证据制度。
在英美法中，是存在专家意见（expert opinion）这一证据制度的。在诉讼实务中，英美法院曾以多种形式对“专家”一词进行界定，其中常见的定义是：所谓专家，是或凭借实际经验或通过认真学习能够就某一门科学、艺术或是行业的某一具体事项有资格提出明确意见的人，而那些没有经过具体训练或特别学习的人，不能胜任提出准确的意见或得出正确的结论。专家意见，或称专家证词、专家证据，即是指上述专家应当事人或法院的要求，针对诉讼案件中的某些事实性问题所提出的能够用来作为证据材料的个人看法、观点或论断。可见，这与我国现行既含有对案件事实的认定又对适用法律提出意见的专家意见书是根本不同的，但二者在名称上极为相似，极易造成误导。
三、专家意见书之多视角分析
专家意见书在多大程度上影响司法独立、司法公正以及司法权威？这是一个敏感而又无法回避的问题，现在我们从不同的视角对此加以考量，力求得出全面的、客观的结论。
（一）对专家意见书的理性分析
1、专家意见书与司法独立
司法独立是司法权得以保障、运行的核心命题，也是保证司法权成为社会正义最后一道防线的重要的制度前提。关于司法独立的含义，法学界众说纷坛，但其最基本的含义至少应当包括审判独立以及法官独立，其核心是法官独立，即审判权在运转过程中由自己的理性所驱使而完全自主、不受外部因素特别是政治系统的干扰。审判独立是确保法院权力运作之正统性的重要措施，是法院得以获取公众认同的有效制度装置。〔1〕高度的司法独立要求法官在具体审判案件过程中得独立于一切主体包括国家机关、社会组织与个人及其他法官与法院。
在我国，审判独立是指法庭在审理案件的过程中，只依据本案证据和相关法律，对案件做出裁判。法官认定案件事实，应当建立在对案件证据直接感知的基础之上，其内心确信的形成，必须是在法庭内依据法律所规定的程序，根据法庭直接的、言词的证据规则，对证据进行调查、辩证和质证，根据最后的认证结果，独立的做出司法判断，不受法庭外任何因素的干扰。为了防止案外人对司法进行不当干涉，法庭通常不得接受案外人向法院出具的各种评论、观点、意见。法庭只接受依据刑事诉讼法，向其递交的证据材料和辩护人的辩护意见。非案件诉讼参与人，通常不得向法院提交对案件的处理意见等等。
但同时，司法独立并不意味着司法专断，宪政制度下的司法作为产生于民主政治的一项政治制度，依然不能脱离民主力量的制约而成为惟我独尊的司法霸权，因此既要保证司法独立又要防止司法专横，两者之间存在着某种微妙的均衡。司法独立并非完全杜绝司法民主。比如英美法上就存在法庭之友制度（Amicus Curiae），即一个专门给非案件当事人向法庭陈述对未决案件意见的制度，一般提交者需要征得一方当事人的同意，或者是法庭直接邀请第三方陈述意见，或者法庭之友向法庭提出申请并且获得许可，而且法庭之友提交的法律理由书一般限于二审。在美国，提交法律理由书并非公民的一项权利，但可经过申请或者具备上述条件而获得特权（政府代理人不必经过法庭许可即拥有这项权利），美国联邦最高法院审理的案件几乎都至少有一个法庭之友提交的法律理由书。〔2〕这一极具司法民主性的司法制度对我国有借鉴价值。在我国，对司法独立的侵害，更多是来自于掌握公权力话语权的人，法院或者法官对公权力干扰的承受力显然远不及对民间舆论的承受力。专家意见书实际上只是民间舆论的一种特殊形式即专家舆论。应当看到，虽然诉讼法没有相关规定，但是我国宪法第41条明确规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利，……”这是公民对国家机关享有批评、建议权的宪法依据，法院作为国家机关的有机构成之一，无疑也应当接收公民合法、合理的批评、建议，这实际上是公民对诉讼监督权的一种具体体现。
另外，从实证分析的角度看，专家意见书在客观上能促使法官认真、慎重地处理案件。从浙江省高院调查问卷的统计可以看出：大约80%的法官表示会重视并阅读专家的意见书。由于出具意见书的专家多是学术权威，法官看到专家意见书后，处理案件时会显得更谨慎，虽然不一定同意专家的意见，但通常不会很快作出判决，并且倾向于将意见书的情况向庭、院领导汇报。从收集的21份专家法律意见书的情况看，法院最终采纳专家意见的不到20%（尽管这一数据不一定客观反映了全国整体上专家意见书对司法审判的影响情况）。
综上，由于专家意见书只是一种学理意见，对法庭无法律约束力，仅具有一种参考作用，因而不会对司法独立产生不良的副作用，认定事实和适用法律的裁判权仍然在人民法院。如果专家意见书对审判独立产生影响，起作用的更多是一些“庭外因素”比如参与论证的专家、学者的声望、地位、学识等等而形成的权威影响力。从这个角度来看，法学家参与论证事实上会对法院的判断形成一种潜在的压力。这时，专家意见书制作的含金量的高低就显得非常重要。
2、专家意见书与司法公正、司法权威
有种颇具代表性的观点认为：专家论证会由当事人辩护律师召集，论证会的倾向性就在所难免，其公正性就要受到质疑，所谓“吃人家的嘴软，拿人家的手短”，没有人愿意花钱让专家去论证自己的不是。
首先应当明确，当事人以及律师是有权利聘请专家进行论证的。辩护权是被告人及其辩护律师的法定的诉讼权利，他们对案件的事实和法律适用有权提出自己的看法，在遇到疑难问题时有权咨询专家的意见，并以此作为辩护的参考。只要不违反法律的禁止性规定，律师为使当事人的合法利益最大化考虑，采取一切合法手段，争取最大的辩护空间，无可指责。法律并未规定禁止专家论证这一法律服务方式，据此可以认为这是辩护权的应有之义。当然，这里存在一个底线，即不能以非法形式干扰司法机关办案，不能干预司法独立。事实上，司法机关聘请专家进行论证、咨询也是普遍存在的。关键是律师怎样从技术上利用专家意见书、以何种形式提交给法庭。
专家意见书对司法公正的影响主要取决于专家意见书得出的结论是否公正、客观。从目前我国的实际情况来看，我们不得不承认这样一个命题，即：一般地，法学专家、学者的法律素养明显要高于法官、检察官等司法人员，其最大的优势是对法律问题的精通，由此形成的专家意见书从学理的角度来分析案情、论证相关的法律问题，这对于案件的公正处理具有一定的参考价值。对于当事人而言，能够保证其依法提出自己的意见从而富有意义地参与诉讼。对于司法主体而言，尽管其本身拥有相关的法律知识并掌握着司法裁量权，但吸收、借鉴专家意见书中的中肯的、有创建的合理成分，对于做出公正的裁判、维护司法公正有益无害。而司法公正又是塑造司法权威的最好的途径。在现有表述中，司法公正置前，司法权威殿后，通过司法公正，维护司法权威。将司法公正作为途径、手段，视维护司法权威为目的、任务，恰当地体现出了司法动态性法律活动的特点。〔1〕审判人员从学术权威表达的专家意见书中汲取合理成分，不仅不会损害司法权威，相反会增强司法权威的亲和力和公信力，因为司法公正是司法活动的终极价值目标，维护司法权威也是促进司法公正的途径和手段。这样，就使司法公正与司法权威的关系进入一种良性互动。
应当注意，维护司法权威并非禁止社会各界对已决或者未决案件发表意见、看法，因为司法权威并非司法专断，司法权威的生命力在于司法公正。
（三） 对专家意见书的经济分析
让我们姑且以理性人的视角对专家意见书加以解读。一个符合理性的自然人，总设法以最小的成本投入获取最大的收益为目标，当事人以及律师也不例外。西方有句法谚：律师的天职是维护当事人的利益。当事人的诉讼成本有直接成本、错误成本、伦理成本和风险成本等。〔2〕当事人的收益在于影响法院、法官以获取对自己有利的裁判以及由此带来的自我满足感。律师的成本主要是体力、智力的耗费以及时间的付出，其收益在于获取一定的经济收入以及社会声望、知名度的提高等。当事人和律师的收益值的大小取决于本方对法院、法官施加的影响力这一函数变量。在庭外，其对法院、法官施加影响的途径主要两个：第一，利用财物等手段直接向其行贿，动摇其立场；第二，通过社会舆论如新闻舆论、专家舆论等间接施压，促使其倾向本方。显然，前者的风险、成本远远高于后者，后者更为经济。
在现实中，一般说来，专家的名望、学识、地位越高，对法院、法官的影响值越大，二者成正比关系，与当事人的直接成本也成正比关系。〔3〕当事人越有经济基础，越容易对审判施加影响，从而获得对自己较为有利的裁判。从这一点来看，专家意见书不可能不对司法独立产生影响，同时这对法官的素质也是个严峻考验，在法官专业素养比较低的情况下对其未尝不是一种“诱惑”，进而从某种程度上影响司法公正，因为司法公正以司法独立为先决条件。然而在我国司法实际上难以独立的现状下，专家意见书又可以作为对抗党政干扰的一种工具，有的党政领导在面对法学专家的意见书时，可能会比较艺术地保留自己的意见，使得司法公正能够以一种特殊的方式曲折地实现。
由此可以得出结论：专家意见书是一把双刃剑，在它是客观、公正的情况下，会促进司法公正的正增长；反之，则可能导致司法公正的负增长。
（三）对专家意见书的博弈分析
战略行为出现于两个或两个以上的个体相互作用的场合，这时每个个体的决策取决于自己对其他个体行动的预测。〔1〕这表现在刑事诉讼中也不例外。控诉方和辩护方的战略行为都 在于影响、说服法官支持本方观点。诉讼架构的一个理想状态或理想原则，应当是诉讼当事人（含国家公诉机关）在诉讼中的地位平等，攻防应当达到“武器对等”。当然，这并不意味着辩护方应当拥有同公诉方同样的调查取证手段以及强制手段等，而只是使双方在法律地位上尽可能达到某种均衡，以由中立的法官居中作出裁断。

一、法律对民事案件送达的规定

送达是指人民法院依照法律规定的方式和程序，将诉讼文书或者法律文书送交案件当事人或者其他诉讼参与人的行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民诉法”）及其他法律规定，民事送达分为以下几种送达方式：直接送达，委托送达，转交送达，邮寄送达，公告送达。

（一）直接送达

《民诉法》第78、79条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（以下简称“民诉法意见”）第81、82、83、84条规定了直接送达的两种情况：一种是被送达人配合的直接送达，另一种是被送达人不配合的留置送达。

（二）委托送达

《民诉法》第80条、《民诉法意见》第86条规定了在直接送达有困难的情况下，可以委托其他人民法院送达。

（三）转交送达

《民诉法》第81、82、83条，最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》（以下简称“审理期限规定”）第10条第（四）项规定了适用的特例对象为在军队、被监禁、改造、劳教的当事人，以其送达回证签收的日期为准。

（四）邮寄送达

《民诉法》第80条、《民诉法意见》第85条规定了邮寄送达以挂号信回执上注明的收件日期为准。2005年1月起实施的最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》（以下简称《邮寄送达规定》），在《民诉法》框架内，通过某些方面的完善，规范了现行邮寄送达制度，《简易程序规定》第29条规定“邮件回执上注明收到或者退回之日即为送达之日”。

（五）公告送达

《民诉法》第84条、《民诉法意见》第88条对适用公告送达进行了简单的规定，明确了公告送达为当事人下落不明或穷尽以上送达手段而不能才采取的最后一种送达方式。

二、民事案件送达的现行状况和存在的问题

不少法院主要采用的是邮寄送达、直接送达、公告送达。上列送达存在的问题主要有：

（一）邮寄送达

1、在自然人为被送达人但非本人签收，而对签收邮件人的人没写明签收关系，将回执退回法院时，承办人不知签收人与当事人是什么关系，尤其是开庭时当事人不到庭，承办人不敢轻易开庭作出判决；或者法人为被送达人而签收人为自然人又无单位盖章的情况下，仅有签收的自然人姓名，而未注明签收人有效身份证件号码及与被签收人关系，从而无法判断是否为有效签收，当受送达人是被告却没有到庭时，法院难以决定缺席审理。

2、邮政机构在受送达人提供或确认的送达地址未能见到受送达人的，可以将邮件交给与受送达人同住的成年家属代收。而当邮件送达到家门口时，开门的是成年人，是否同住，是否家属，只有听其本人叙说。一旦交邮，受送达人事后否认签收人家属身份并与其同住，法官还得调查清楚才能作出送达是否有效的判断。

3、邮局对受送达人长期外出，下落不明或“查无此人”的，也不请当地基层组织、受送达人所在单位出具收件人下落不明的文字证明，就将原法律文书退回法院，这种“送而不达”的现象，使法院的审判工作不能正常进行。

4、邮寄送达回执不规范。邮寄送达的过程中，邮局仅仅将法律文书交给被送达人所在工作单位、基层组织，由这些单位签收后，再转交给当事人。由于种种原因，有时法律文书几经周转才达到被送达当事人手中，造成邮局回执上记载的日期与当事人实际收到的日期不符。

5、当事人租赁商住楼作为办公、经营场地，且楼内有许多单位，物业公司设置门卫兼报刊和信件代收代发等服务工作。平常信件由物业公司代为收发后再分发至各收件人的信箱，挂号信件由其代收并进行登记，然后由收件人定时前来领取并签字。类似物业公司向住户长期提供信件代收发服务旋即产生的邮寄送达是否发生法律效力有待思考。

（二）直接送达

一种是被送达人配合的直接送达，另一种是被送达人不配合的留置送达。由于现行《民诉法》规定送达一般在被送达人的住所、居所进行，当事人外出上班，做生意或受送达是双职工，白天家中无人等原因，很难找到。遇到这种情况，既无法直接送达，又不能采用留置送达或邻居代收，致使法院送达人员往返奔波，送而不达。送达签收过程中，签收人范围也较小。而对于当事人不配合的留置送达，《民诉法》给予了很严格的限制，要求人民法院必须要邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场见证，法律也没有明文规定基层组织或所在单位有义务必须见证，而由于其基层组织或者所在单位的代表法律意识不强、怕得罪人而不愿意到场见证，即使到场了也不愿见证。遇到有的当事人恶意逃避送达，明明他是被送达人本人或者是被送达单位负责人却不承认，无法证明其身份的情况，法律没有明文授权给法院工作人员有事前查验其身份证的权利，使法院送达工作无所适从，也没有较为严厉的惩戒手段，从而增加了人民法院审判工作的难度，使法院送达费时费力且见不到成效，增加诉讼成本，浪费司法资源，使审判工作步履维坚。

虽然最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称“简易程序规定”）第11条规定了在被送达人拒绝签收，被邀请的人不愿见证的情况下，送达人可以注明情况进行留置送达。但是这仅仅只是在简易程序中适用，而没有规定可以在普通程序中适用。这是立法上给人民法院的送达、审判工作造成的困难。

（三）公告送达

适用公告送达的一个重要情形是受送达人下落不明，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）规定，下落不明是指公民离开最后居住地没有音讯的状况，而受送达人具有下落不明情形，必须要有送达人所在单位、基层组织的证明，通过找其近亲属了解、核实情况。一般情况下，所在单位、基层组织拒绝出具证明，主要原因是因为市场经济社会中，人们外出务工经常流动，并非居有定所，他们也不是非常了解情况。