安徽省人民代表大会常务委员会关于修改部分法规的决定
安徽省人大常委会
安徽省人民代表大会常务委员会
公告第四十二号
《安徽省人民代表大会常务委员会关于修改部分法规的决定》已经2011年12月28日安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过，现予公布，自公布之日起施行。
安徽省人民代表大会常务委员会
2011年12月29日
安徽省人民代表大会常务委员会关于修改部分法规的决定
（2011年12月28日安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过）
安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第三十次会议决定，对下列法规中与行政强制法不一致的规定作出修改：
一、将《安徽省土地监察条例》第九条修改为：“土地管理部门对正在发生的土地违法行为，应责令违法单位和个人停止违法行为；对依法受到限期拆除新建建筑物和其他设施处罚的单位和个人，继续施工的，有权制止。”
删去第三十五条。
二、删去《芜湖经济技术开发区建设规划和土地使用管理办法》第十六条。
三、删去《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》第四十八条。
四、将《安徽省城市建设监察条例》第十九条修改为：“按照建设法律、法规规定，责令限期拆除违法建筑物、构筑物或者其他设施的，违法当事人应当自行拆除。”
五、删去《安徽省农业机械化促进条例》第四十三条第三项。
六、将《安徽省反不正当竞争条例》第二十一条第三项修改为：“检查本条例第六至九条规定的与不正当竞争行为有关的财物时，可责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量、暂停销售、听候查处，经营者不得转移、隐匿、销毁该财物；发现被检查财物有可能被转移、隐匿、销毁时，经县级以上人民政府监督检查部门负责人批准，可对有关的财物予以查封、扣留，但查封、扣留时间一般不得超过30日；对不易保存的物品应及时处理。”
七、将《安徽省合同监督条例》第二十一条第二项修改为：“查阅、复制当事人与合同有关的发票、账册、凭证、业务函件和其他有关资料。”
八、将《安徽省发展新型墙体材料条例》第二十六条修改为:“违反本条例第十三条第一款规定，建设单位未按规定缴纳新型墙体材料专项基金的，由墙体材料管理机构责令限期缴纳。”
九、将《安徽省道路运输管理条例》第五十二条第一款修改为：“道路运输管理机构的执法人员实施监督检查时，对没有车辆营运证又无法当场提供其他有效证明的车辆予以暂扣的，应当制作并当场交付暂扣决定书和清单”；第二款修改为：“当事人应当在暂扣决定书规定的期限内到指定地点接受处理。对提供车辆营运证等有效证明的，道路运输管理机构应当及时退还被暂扣的车辆；对不能提供有效证明或者经查实属于无车辆营运证从事道路运输经营的，应当依法作出处罚决定，当事人履行处罚决定后，应当立即退还被暂扣的车辆。”
十、将《安徽省公路路政管理条例》第三十五条第二款修改为：“除法律、行政法规另有规定外，对公路及公路附属设施造成较大损害、当场不能处理完毕的车辆，公路管理机构，应当签发《责令车辆停驶通知书》，责令该车辆停驶。调查、处理完毕后，应当立即放行车辆。”
十一、将《安徽省实施〈中华人民共和国烟草专卖法〉办法》第二十三条第二项修改为：“查阅、复制与违法活动有关的合同、发票、帐册、单据、记录、文件、业务函电和其他资料”；第五项修改为：“处理有关涉案物品时，对可能灭失或者以后难以取得证据的，可以先行登记保存。”
删去第二十四条第二项、第二十五条。
十二、删去《安徽省计量监督管理条例》第六条第二款。
十三、将《安徽省实施〈中华人民共和国水法〉办法》第三十一条修改为：“在城市公共供水管网覆盖的区域内，禁止新建地下水取水井用于餐饮、浴池、洗车等服务业和水空调、小区和单位集中供水等。已经修建的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门责令限期封闭。”
将第三十九条修改为：“县级以上地方人民政府水行政主管部门应当对用水单位取水工程建设、取排水情况、地下水取水工程施工进行现场巡查和监督，发现用水单位未依法办理取水许可证或者未按照取水许可规定进行取水设施建设的，责令其停止违法行为。”
将第四十三条第二款修改为：“违反第十七条第二款规定，影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门责令限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除相关设施；逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担。”
将第四十六条分为两条，修改为：“第四十六条 违反本办法第二十五条规定的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，限期拆除违法建设项目、清除障碍或者采取其他补救措施；逾期不拆除、不清障的，强行拆除、清障，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。”“第四十七条 违反本办法第二十六条规定的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门责令改正，或者采取其他补救措施，处一万元以上五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。”
将第四十八条修改为：“省人民政府水行政主管部门设置的水工程管理单位，对其管理的河道或者水工程，可以行使本办法第四十三条、第四十五条、第四十六条、第四十七条规定的有关职权，具体范围由省人民政府水行政主管部门依照法律、行政法规确定。”
十四、将《安徽省皖南古民居保护条例》第十五条第二款修改为：“林业部门设置的木竹检查站在检查中发现古民居构件、附属文物，应当予以制止，并及时通知当地文物行政管理部门处理。”
十五、将《安徽省实施<中华人民共和国集会游行示威法>办法》第二十三条第一款第二项中的“参加人数”删去；将第一款第四项删去；增加一款作为该条第三款：“参加集会、游行、示威的人员，越过依照本办法第二十条规定设置的临时警戒线、进入本办法第二十一条所列不得举行集会、游行、示威的特定场所周边一定范围或者有其他违法犯罪行为的，人民警察可以将其强行带离现场或者立即予以拘留。”
本决定自公布之日起施行。
略论同性性强暴
福建政法管理干部学院 郑闻胤
摘要 近年来,社会上出现不少前所未有的同性性强暴案件.在中国逐步走向法治化的今天,同性性强暴也旧成了万众瞩目的热点话题.本文就此新出的社会问题,立足于法理学、刑法学和现行法律规章，及结合社会实践，从同性性强暴的存在现状、司法实践及完善立法三个方面问题提出个人肤浅看法。
关键词 同性性强暴 性权利 完善立法 强奸罪 性行为
引 言
随着社会逐步走向开放与多样化的今天，同性性强暴案件频频发生，它成为我国司法实践中的新难题。笔者参照《刑法》中强奸的定义，依据现实中出现的案例，对同性性强暴作出如下定义：是指以暴力、胁迫或其他手段，违背他人意志，强迫与他人发生违背自然规律的同性性行为。同性性强暴侵犯的客体是公民的性权利，特别是男性公民的性自由权。事实上它造成了严重的社会危害，影响极其恶劣，危害了社会关系的稳定。然而，在我国现行法律却没有对同性性强暴行为作出具体的明文规定，因此在现实的案件中，就不能对该行为进行合理的处罚。法律的真空使受害人的性权利得不到有效的司法保护，如何对同性性强暴进行法律规范是我国亟待解决的立法问题。
一、同性性强暴存在的现状分析
(一)同性性强暴产生的社会原因
据《新京报》报道：受害人孙战，21岁，安徽淮北人，郑州市某行政机关的一名保安。2003年6月，孙战受到该行政机关工作人员张某的性强暴。
据《郑州晚报》报道：2004年4月7日凌晨1点，在郑州某公园内，男青年张华被一陌生男子哄骗到其家，睡着后遭性强暴。案发后张华报警，警方及时将施暴男子抓获归案，该施暴男子承认自己是同性恋者，看见张华那么帅气，就诱骗到家中后强暴张华。
同性性强暴屡见报端，成为一个不容忽视的社会问题。笔者初步考察了它产生的社会原因：1、性观念发生的变化是产生同性性强暴的前提条件。近年来，随着性开放思潮的影响，人们传统的性观念开始发生变化，性行为的方式也变得多样化起来，除了传统的男女之间性交以外，还存在口交、肛交、使用性工具性交等方式；性交主体也从异性之间，转变为同性之间。性交方式的多样化，促使同性性强暴成为了可能。2、大量同性恋者的存在是产生同性性强暴的基础。同性恋行为自古以来就一直存在，在社会走向多元化与包容化的今天，同性恋者基本上得到社会的普遍理解，根据卫生部官方调查结果显示，中国大陆同性恋人群基数大约为4000万，它已经成为社会学意义上的真正族群。在当前同性间婚姻法律并不认可的情况下，同性性关系必然存在失衡状态，当这种情况发严重时，就必然会出现同性性强暴这一社会现象。
(二)同性性强暴的社会危害性
现实频频发生的案例表明，同性性强暴行为具有严重的社会危害性，表现在以下三个方面：1、严重侵犯了公民的性权利，公民享有性自由权，同性性强暴对公民的性自由权构成侵害，同时也侵害到公民的身心健康权、人格尊严权和人身自由权。现实证明，同性性强暴造成的伤害并不亚于异性间性强暴行为，它会给受害者的身体与心理造成极其严重的心理创伤，影响受害者自我认同感，使心理承受能力弱的被害人容易发生心理扭曲和崩溃。2、对于社会秩序的危害，目前，同性性强暴的受害方，常常会选择"私力"救济的方法，往往采用违法手段来报复施暴者，造成社会秩序进一步破坏；另外由于现在同性性强暴不是犯罪行为，这将纵容施暴者实施同性性强暴行为，造成此类案件不断增多。3、增加了传播性病和艾滋病的风险。实施同性性强暴的行为人一般都是同性恋者，根据我国传染病防治机构的调查报告显示，同性恋群体中感染性病艾滋病的比例是非常高低的。在发生同性性强暴时，非常容易传染性病与艾滋病。特别是男性之间进行的肛交，容易导致又薄又脆弱的直肠粘膜破损，施暴者精液中的艾滋病毒（HTV）极易通过直肠粘膜内的细微损伤处，与对方的血液接触而传播。
二、社会司法实践中案例的浅析
(一)中国首例同性性强暴索赔案
据《法制日报》报道：2004年8月21日凌晨，受害人16岁少年在打工的酒店包间内被38岁的男经理以暴力手段强行与他发生同性性行为。事发后，该少年及时报警，施暴者被抓获归案，该男经理承认了自己是同性恋者并供诉了整个性强暴的实施过程。8月23日大连市公安局中同分局根据施暴者的供述，受害人的证词及医院诊断书，查明同性性强暴事实后，依据《治案管理处罚条例》第十九条的规定，属于"流氓活动"，对其给予行政拘留十五日的处罚。
2004年9月，受害少年聘请律师，将施暴者告上法庭请求人身损害赔偿，12月9日辽宁省大连市中山区人民法院对此案作出一审判决，认为同性间性暴力造成的伤害不亚于异性间性暴力行为，判令施暴者赔偿原告人民币五万元。
该案后来引起了社会各界的极大关注，该老板的行为是否构成犯罪？是否该受到刑事处罚，成为人们争议的焦点。
(二)司法实践中的无罪认定
在本案中，施暴者实施暴力手段，侵犯了他人的性自由权，其行为具有严重的社会危害性。然而，施暴者未能以强奸罪论处，仅依据《治安处罚条例》被处以15日拘留这个最为严重的处罚。在民事方面，施暴者承担了人身损害赔偿责任，笔者认为：目前，同性性强暴的受害者可以寻求民事法律的保护，我国《民法通则》规定，公民享有的生命健康权、名誉权、人格尊严权不受侵犯，同性性强暴严重危害上述公民法定权利。据此，受害者可以直接以自己的人身权利受到侵害为由向人民法院提起民事诉讼，要求侵害人赔偿损失。当然，民事赔偿是在目前法律规章下的无奈之举，根据《民法》中谁主张谁举证的基本原则，很明显，对于这种突发性的暴力性强暴事件，并不利于原告方举证，民事法律方面的保护也就大打折扣。它并不能有效保护当事人合法权利，更不能制止和防范同性性强暴案件的再次发生。
在现有的法律制度下，认定同性性强暴不属于犯罪是依据法无明文规定不为罪原则，这是现代法治精神的体现。在我国1997年制定的《新刑法》中，引入罪刑法定原则。该原则的含义是：什么行为是犯罪，对具体犯罪行为应有什么样刑罚，都必须由法律预先加以严格规定；如果法律对某种行为未加规定，那么即使该行为对社会有严重的危害性，也不能对其进行定罪量刑。这一原则的实施，的确会放纵一些像同性性强暴这样具有严重的社会危害性行为的处罚，从而导致个案中公正遭到牺牲；但罪刑法定原则体现的是以公民权利为本位的现代法治精神，这种原则更有利于严格限制国家司法权力的滥用，使公民权利得到更好更广泛的保护。笔者认为：实体上的不公正，是个别案件正义上的缺失，而程序上的不公正，则是社会全部司法制度正义性的普遍丧失。我们不能因为处罚同性性强暴这种新现象，而违背刑法的基本原则。当现有的法律制度对此无能为力时，就需要通过立法程序来修订和完善我国的法律，使其能够适应时代与社会发展。
(三)我国法律的盲点
笔者就我国法律有关同性性强暴的规定作一简单回顾。1979年《刑法》关于同性性强暴的规定，1979年刑法第一百六十条流氓罪中规定的："其他流氓活动"及1984年11月2日颁发的《最高人民法院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定鸡奸幼童的、少年的或者以暴力、胁迫等多次鸡奸，情节严重的即构成流氓罪。这里鸡奸即同性性强暴。
在1997年《刑法》制定时，为了更好适应法治化的要求，分解流氓罪这一个过于笼统的"口袋罪"，在《新刑法》中将流氓罪分解为强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪四个新罪名，并取消了原流氓罪的法条。在新分的四个罪及其他各项罪名中，均找不到有关同性性强暴的规定，可以说，同性间性强暴成为我国现在法律的盲点。
三、完善同性性强暴立法的构想
(一)考察同性性强暴立法的可行性
1、刑事立法必要性
目前，我国刑法中的强奸罪只对妇女的性权利进行法律保护，而对男子的性权利保护还存在法律的空白。其实，性自由权并不是女性公民所独有的，也不能认为只有女性公民性权利才受法律的保护。简单地把侵害性权利的行为理解为是男性对女性公民性权利的侵害，而人为地把同性间及女性对男性的性侵犯排除在刑法保护地范畴以外，是极不适当的。2、同性性强暴与强奸行为一样，具有严重的社会危害性。在刑事立法阶段，犯罪的本质是严重的社会危害性。同性性强暴所侵犯的客体是公民性权利，公民性权利是构架公民人身权利完整内容的重要组成部分。同性性强暴破坏了社会公共秩序，影响我国社会安全和稳定。社会司法实践证明，同性性强暴行为的社会危害性已经达到了相当的严重程度，并且在现实生活中具有一定的多发性，一般的治案处罚措施已经无法有效防止其发生，同性性强暴所造成的危害结果与其接受处罚不能相适应，过轻的处罚还可能纵容同性性强暴行为。3、同性性强暴立法体现了社会正义，这样的法律价值符合人们的普遍价值观念，人民群众能普遍接受和自觉遵守。因此，刑事立法就有必要考虑对该行为进行明文规定，动用刑罚予以惩治和预防。从而保护更为广泛的公民性权利。
2、国外立法实践
在世界其他一些发达经济的国家和地区，同性性强暴已经有很长的历史和相当普遍性。为了适应性侵犯多样化发展，许多国家如法国、德国、意大利、加拿大及我国台湾地区的刑法均有对同性性强暴作出明文规定，同样是受大陆法系影响的台湾《刑法》把同性性强暴情形归入猥亵罪中。台湾《刑法》中猥亵罪的构成要件有以下四点：(1) 犯罪侵犯客体是公民的性权利。(2)客观上实施了猥亵的行为，采用暴力、胁迫、或者其他方法使人不能反抗的。这里猥亵行为又称之为不自然的满足性欲的行为，即除了自然满足性欲行为的男性对女性奸淫外，其它一切不自然满足性欲违反社会公序良俗的行为，如男性同性性交、人兽相交、妇女同性性交、妇女对男子之强制奸淫、口交、手淫、抚摸阴部、臀部或乳部等行为。但台湾刑法典中的猥亵行为不包括拥抱、接吻等不能排泄性欲的行为。(3) 主观上存有强制猥亵的故意。(4)犯罪主体是年满16周岁的公民。与台湾立法不同的是，在1994年法国刑法典中，它将同性性强暴定为强奸罪，其中包括对他人施以任何性进入行为，该"任何性进入行为"就指肛交、口交以及异物进入等性侵害方式。
总之，强奸罪作为对人权的性权利最低限度的保护，一个完善有效的强奸罪立法是每个法治国家的基本责任。基于此，结合国外立法与司法实践，联系我国的基本国情，把同性性强暴行为纳入刑法明文规定的范围内，是我国刑事立法的必然趋势。
(二)修改强奸罪的立法构想
在对同性性强暴行为的必要性和可行性全面考察的基础上，笔者认为：在刑法中修改强奸罪是比较符合同性性强暴这种严重性强暴行为的特征，也与我国目前的法治国情基本相适应。具体设想如下：
我国《刑法》第二百三十六条规定：以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫妇女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；(二)强奸妇女、奸淫幼女多人；(三)在公共场所当众强奸妇女的；(四)二人以上轮奸的；(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。笔者将该法条作如下修改设想：第二百三十六条，以强暴、胁迫或者其他手段强奸他人的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁儿童的，胁迫他人实施强奸的，以异物对妇女实施性进入的，以强奸论。强奸他人，奸淫儿童，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。(一)奸淫不满十四周岁幼女的；(二)强奸他人，奸淫儿童情节恶劣的；(三)强奸他人、奸淫儿童多人的；(四)在公共场所当众强奸他人的；(五)二人以上共同轮奸的；(六)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
1、对上述罪名的"强奸"和"性行为"应重新定义。"强奸"应作定义如下：是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背他人意志，强迫他人进行性行为的行为，性行为也应作定义如下：(1)指男女之间的性交，即男女异性阴茎与阴道的交媾行为；(2)男性之间及男女之间的肛交和口交；(3)女性之间借助性工作实施强奸行为；(4)以异物进入妇女阴道的行为。
2、本罪的特征如下：(1)本罪的客体是公民的性权利，包括女性公民和男性公民的不实施性行为的权利。(2)本罪是客观方面表现为，行为人违背他人意志，采用胁迫或者其他手段，强迫他人实施性行为。(3)本罪的犯罪主体为一般主体，凡年满14周岁的具有刑事责任能力的人。女性可以成为本罪的实行犯，女性对男性性强暴，可以借助药物麻醉或利用药物刺激男性，致使男性和她发生性关系；女性对女性性强暴可以使用性工具及其他的物品插入受害人的阴道里。(4) 本罪的主观方面只能是直接故意，并且具有违背他人意志，强行逼迫他人进行性行为的目的。
3、本罪的即遂标准问题，参照现在强奸罪司法实践中一般采用的既遂标准，笔者认为，修改后的强奸罪采用"插入说"标准是比较科学的，具体分两种情况来分析：(1)男性犯罪人只要把阴茎插入被害人的阴道、肛门或嘴巴，即可认定为强奸罪既遂。(2)施暴者只要将任何异物进入妇女阴道内就构成该罪。现实中，曾有少女用碑酒瓶强行插入受害女的阴道里，对其进行惨无人道的折磨。此类令人发紫的行为危害性往往超过传统的强奸。
4、如果行为人犯教罪或者一种行为触犯数个罪名的，按照罪数理论和刑法中有关罪数的特别规定处罚。