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最高人民法院印发《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》的通知

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最高人民法院印发《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》的通知

最高人民法院


最高人民法院印发《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》的通知

法发〔2010〕18号


  各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:

  现将《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》印发给你们,请各地结合工作实际,认真贯彻执行。

  二○一○年六月二十九日


  最高人民法院关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见

  党的十七大提出了加快经济发展方式转变的重大战略任务。加快经济发展方式转变,是当前党和国家经济工作的重点,是深入贯彻科学发展观的重要目标和战略举措。为充分发挥人民法院的审判职能作用,确保党中央关于加快经济发展方式转变、保持经济平稳较快发展的战略部署和政策措施的贯彻落实,特制定本意见。

  一、加快经济发展方式转变是我国经济领域的一场深刻变革,是关系改革开放、社会主义现代化建设全局和我国经济发展方向的重大战略部署,是适应实现全面建设小康社会奋斗目标、满足人民群众过上更好生活新期待的必然要求。各级人民法院要正确认识我国加快经济发展方式转变的重大意义,把思想和行动统一到党中央对形势的分析判断和决策部署上来,进一步增强为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的责任感和使命感,采取切实可行的应对措施,充分发挥审判职能作用,积极有效地为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务。

  二、人民法院要认真研究加快经济发展方式转变对审判工作提出的新问题、新任务、新要求,为切实加快经济发展方式转变提供有效的司法保障和服务。从长远看,加快经济发展方式转变,必然极大地促进我国经济平稳较快发展,更好地满足人民群众日益增长的物质文化需求,有助于减少社会矛盾纠纷,有助于减轻人民法院审判工作的压力。但从近期看,加快经济发展方式转变有可能引发一些新的矛盾纠纷,如淘汰落后企业和产能,公司清算、企业破产、兼并和重组等情形将增多;加快城乡结构调整,土地征收、房屋拆迁等情形将增多,由上述活动引发的矛盾纠纷相当部分会进入诉讼程序,这就使得人民法院的审判工作面临着新的挑战。因此,各级人民法院必须坚持能动司法,见事早、行动快、积极应对,妥善施策。要准确把握司法政策导向,依法保障、引导、支持有利于加快经济发展方式转变的经济活动和经济行为,保证加快经济发展方式转变工作早见成效。依法积极引导落后企业、高耗能高污染企业退出市场,对不利于加快经济发展方式转变的经济活动和经济行为依法不予支持。

  三、妥善审理与经济结构调整相关案件,保障和服务经济结构优化和调整。依法审理各类投资纠纷案件,促进社会投资主体多元化,加强对中小投资者合法权益的平等保护,鼓励和引导资本向新能源、新材料、节能环保、生物医药、信息网络和高端制造产业转移;依法平等保护民营企业和国有企业合法权益,妥善审理相关案件,慎重采用财产保全和强制执行措施,促进民营企业和国有企业共同发展;依法支持合法的新型担保方式,正确认定此类合同的效力,促进解决中小企业融资难的问题;依法妥善审理涉及中小企业的案件,促进中小企业健康发展。准确把握民事纠纷与经济犯罪的界限,依法稳妥处理相关刑事案件。

  四、妥善审理消费者权益纠纷案件,保障和服务形成消费、投资、出口协调拉动的经济增长格局。要准确把握审理消费者权益纠纷案件的司法原则,既要依法维护经营者正当利益,也要注重保护消费者的合法权益,推动建立公正、有序、诚信的消费环境;正确认定消费合同效力,依法认定损害消费者权益的“霸王条款”无效,维护消费者的合法权益;妥善审理房地产开发和房屋买卖、租赁纠纷案件,规范房地产交易秩序;妥善审理个人住房、汽车、教育等消费信贷纠纷案件,引导建立健康、协调、有序的消费信贷秩序。依法惩处生产销售有毒有害食品、假药劣药、假冒农资等严重破坏市场经济秩序的犯罪行为。

  五、妥善审理城乡结构调整中引发的各类案件,保障和服务城镇化建设。正确审理土地征收、房屋拆迁等民事、行政案件,加大对失地农民和被拆迁人合法利益的保护力度,依法支持符合规划的城镇化建设;依法处理农民以土地补偿金入股引发的矛盾纠纷,依法保护农民的投资权益;依法严厉打击侵吞、挪用土地征收补偿金、房屋拆迁补偿金等违法犯罪行为,规范和维护土地征收和房屋拆迁秩序。

  六、妥善审理服务领域的各类纠纷案件,保障和服务现代服务业的发展。依法审理教育、旅游、电信、物流、信息、研发、工业设计、商务、节能环保服务等服务合同纠纷案件,既要支持和保障面向生产、服务民生的现代服务业的自身发展,又要及时纠正服务提供者的不当行为,规范和引导服务提供者不断完善经营管理、提高服务水平。加强与服务业主管部门、行业协会的信息交流,及时通报案件审理中发现的服务行业发展存在的问题,提出司法建议。

  七、妥善审理金融纠纷案件,保障和服务现代金融业的发展。依法审理借贷纠纷案件,切实保护银行等金融机构的合法债权,防范逃废银行债务行为,维护金融秩序和金融安全;依法审理存款纠纷案件,切实维护存款人储蓄的安全和利益;做好金融票据纠纷案件审判工作,依法维护金融信用秩序和交易安全;依法审理保险纠纷案件,依法支持被保险人、保险受益人得到及时的保险赔付,维护保险行业的健康发展;依法审理证券纠纷案件,充分保护股东权益,促进证券市场的有序发展;妥善审理非金融借贷纠纷案件,正确认定非金融借贷合同效力,依法打击各种以合法形式掩盖的非法集资等违法犯罪活动,维护金融安全和社会稳定;依法保护合法的民间借贷和企业融资行为,维护债权人合法权益,拓宽企业融资渠道。在经济发达地区可以设立金融法庭,专门审理相关金融案件。

  八、妥善处理相关破产、强制清算案件,保障实现淘汰落后、过剩产能,推动实现产业转型升级的经济发展目标。依法受理企业破产案件和强制清算案件,积极引导市场主体依法有序退出市场;依法受理符合条件的企业重整、和解申请,运用企业重整、和解制度,帮助和支持那些资金周转遇到暂时困难但符合国家经济和产业结构调整要求、有发展前景的企业恢复生机重返市场。

  九、妥善处理劳动争议和社会保险案件,切实保障民生。依法审理劳动者与用人单位在订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同过程中产生的各类纠纷,切实保障劳动者的劳动报酬权益;依法审理劳动保障、工伤认定、社会保险等劳动行政案件,支持和监督劳动保障行政部门依法行使行政职权,切实保障劳动者的合法权益;积极引导企业切实承担社会责任,加大对劳动者权益的保护力度,引导劳动者树立诚信工作、共同发展的理念,促进企业与劳动者的互利共存,共赢发展。

  十、妥善审理农业发展中出现的各类纠纷案件,鼓励和支持农村新兴产业发展,保障和服务农村经济发展方式转变。及时审理农村第二、三产业和农民外出务工、返乡创业中出现的各类纠纷案件,切实保障农民合法权益;依法审理土地承包经营权转让、转包、租赁等合同纠纷案件,保护土地承包经营权流转秩序;支持和促进农村金融服务体系建设,拓宽农村融资渠道。

  十一、妥善审理各类知识产权案件,保障和服务推动自主创新。加强对重点领域知识产权的司法保护,促进战略性产业发展;加强对驰名商标、农产品地理标志以及战略性新兴产业和现代服务业商标权的保护,促进自主品牌的形成和品牌经济的发展;加大对关键核心技术自主知识产权的保护力度,促进新能源、新医药、新材料、环保等高新技术产业发展,维护企业的核心竞争力;妥善审理反垄断和不正当竞争案件,制止科技开发和技术转让中的垄断行为,防止滥用知识产权限制创新,维护公平竞争的市场秩序;加强对新闻出版、广播影视、文学艺术、文化娱乐、广告设计、工艺美术、计算机软件、信息网络等领域的著作权保护,依法惩处假冒商标、专利和侵犯著作权等侵犯知识产权的犯罪行为,促进文化创新,繁荣文化市场。

  十二、妥善审理各类涉外商事、海事、海商纠纷案件,保障和服务对外经济发展方式转变。依法审理外商投资纠纷案件,维护稳定、公平的外商投资环境,积极引导外资投资方向,不断提高利用外资质量,促进利用外资在推动科技创新、产业升级和区域协调发展等方面发挥积极作用;及时审理外国仲裁裁决、判决的承认与执行案件,维护仲裁的一裁终局性,准确理解国际公约、双边或多边条约规定,慎重适用公共秩序条款,促进对外司法合作与协助;依法准确适用外国法、国际条约和国际惯例,妥善审理涉外贸易、运输纠纷案件,平等保护中外当事人的诉讼权利和实体权益,促进进出口贸易稳步增长,维护我国经济安全。高度重视涉台和涉港澳案件审判工作,切实提高审判质量和效率。

  十三、妥善审理各类环境保护纠纷案件,保障和服务推进节能减排和环境保护。依法受理各类因环境污染引起的损害赔偿纠纷案件,正确适用环境侵权案件举证责任分配规则,准确认定环境污染与损害后果之间的因果关系,确保环境侵权受害人得到及时全面的赔偿;及时审理环保行政诉讼案件,加大对环保非诉行政案件的审查执行工作力度,支持和监督环保行政执法机关依法履行环保职能;依法受理环境保护行政部门代表国家提起的环境污染损害赔偿纠纷案件,严厉打击一切破坏环境的行为;妥善处理土地、矿产等自然资源开发利用中出现的矛盾纠纷,依法保障权利人的合法权益,支持对废弃矿地的合理开发利用,促进资源型企业的转型升级。严格执行环境资源保护法律法规,依法保障和促进循环经济和节能环保产业的发展,坚决制裁污染环境、破坏林业资源、草原资源、生物资源等违法犯罪行为,促进社会经济可持续发展。在环境保护纠纷案件数量较多的法院可以设立环保法庭,实行环境保护案件专业化审判,提高环境保护司法水平。

    十四、全面贯彻宽严相济刑事政策,依法打击严重危害社会治安和人民群众利益的犯罪,维护社会安定。依法惩处经济领域内犯罪,维护社会主义经济秩序。妥善处理群体性事件引发的犯罪案件。积极参与特殊人群的帮教管理和社会治安综合治理,构建长效工作机制,落实社会治安综合治理各项措施,支持和配合有关部门开展社会治安防控体系建设和基层平安创建活动,预防和减少犯罪,维护社会秩序。

  十五、高度重视运用调解方式有效化解经济发展方式转变过程中引发的各类矛盾纠纷。认真贯彻“调解优先、调判结合”司法工作原则,积极推动构建司法调解、人民调解与行政调解“三位一体”的大调解格局,加大调解力度,充分发挥社会各界在矛盾纠纷化解中的积极作用,形成全社会解决矛盾纠纷的最大合力,尽力将矛盾化解在基层、化解在萌芽状态,避免因处置不当引发群体性事件。

  十六、高度重视和妥善处理因加快经济发展方式转变引发的各类相关涉诉信访案件,及时发现和解决执法办案中的薄弱环节,不断提高执法办案水平。加强立案信访窗口建设,完善诉讼服务等司法便民服务体系,健全民意沟通表达机制,推进诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制,全面完成涉诉信访积案清理工作任务,努力为加快经济发展方式转变营造公正高效的司法环境和稳定和谐的社会环境。

  十七、各级人民法院要及时向当地党委、人大汇报有关情况,做好与政府的沟通工作。要与有关部门适时交流有关信息,实现信息资源共享,并建立相应的协调机制,确保各项为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的应对措施有效落实。近年来,全国人大代表和政协委员对人民法院在经济形势变化情形下如何履行审判职能提出了很多很好的建议和提案,各级人民法院要高度重视,及时反馈办理情况,提高办理工作的满意率。要加强与人大代表、政协委员,各民主党派、工商联、无党派人士,专家学者、律师、人民群众等各方面的联系,真心实意地听取他们对人民法院工作的意见建议。充分发挥特邀咨询员和特约监督员的作用,为人民法院工作提供决策咨询和监督意见,提高科学、民主决策水平。认真落实接受新闻媒体舆论监督的规定,虚心听取媒体和网民意见,不断改进工作。

  十八、切实加强相关司法调研工作,牢牢把握为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的前瞻性和主动权。各级人民法院领导干部和相关干警要深入基层、深入实际、深入农村、深入企业,加强与企业的联系和沟通,及时了解人民群众对司法工作的新要求和新期待;充分利用司法统计数据,及时发现因加快经济发展方式转变引发的新情况和新问题;加强对经济发展方式转变中可能涉及的法律问题的分析和研判,在各级党委的领导和有关部门的配合下,及时提出为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的各项司法应对措施和司法建议;及时总结和推广各地的好经验和好做法,不断提高为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的工作实效。

  新时期人民法院审判工作任务艰巨,责任重大。各级人民法院要在党的坚强领导下,以科学发展观统领审判工作,坚持“三个至上”工作指导思想,坚持“为大局服务,为人民司法”工作主题,强化能动司法理念,践行司法为民宗旨,深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作,为促进经济发展方式加快转变,实现我国经济平稳较快发展提供更加有力的司法保障和服务。


建设部办公厅关于安徽省制作和颁发统一房地产权证的批复

建设部办公厅


建设部办公厅关于安徽省制作和颁发统一房地产权证的批复
建设部办公厅




安徽省建设厅:
你厅《关于我省制作和颁发统一房地产权证的请示》(建房〔2000〕394号)收悉。经研究,答复如下:
一、你厅根据《安徽省城市房地产交易管理条例》的规定,制作和颁发全省统一的房地产权证,有利于进一步加强你省房地产管理工作。
二、房地产权证的具体式样,在全国未实行统一的房地产权证之前,可由你厅根据有关法律、法规和本省实际制定。证书的注册号可沿用原批复你省的房屋权属证书的注册号。
三、房地产权证的制作和颁发是一项十分严肃的工作,希望你厅认真准备,精心组织,确保房地产权证制作和颁发工作的顺利进行。
特此批复。



2000年11月10日
论唐律中首露制度的现代刑法意义


冯晶 中国人民大学法学院
唐律中首露制度的文本内容:
??、?取人?物而於?主首露者,??官司自首同。
「疏」?曰:?,????、??。?,??欺取人?物。而能悔?,於?主首露,??官司首同。若知人?⒏娑?敦?主首者,亦得?p罪二等。
  ??曰:假有甲?乙?五疋,?乙自首,乙乃取甲十疋之物,?檎?⒈兜融E,合?何罪?
答曰:依律,首者唯徵正?。甲既?乙自首,因乃剩取其物,既非?主,而乃因事受?,合科坐?之罪。其於??????伲?谶^?主者,??p本罪三等坐之;
「疏」?曰:「??」,??、?之外,??米镎撸?K是。?不於官司?首,能悔??主者,??p本罪三等。假有枉法受?十疋,合流;悔??主,得?p三等,?徒二年之?。既云「坐之」,自依下例。
即?主???撸?p罪亦?蚀恕?br> 「疏」?曰:「?主???梗?^受?枉法、不枉法、受所??及坐?,??人各亦得罪。若取人悔??主,得?p三等,?主亦?p本坐三等科之。
??曰:?易官物,?鸵员疚?s?,或本物已?,?e?⑿挛锵嗵妫?绱嘶谶^,得免罪否?
答曰:若以本物?s?,得免???樽铮?砸馈副I不得?」科之。若其非官本物,更以新物替之,??退阶耘?洌?Q易之罪仍在。(唐律疏议 (唐)长孙无忌等撰 刘俊文点校 法律出版社 1999年版)

唐律中的自首制度细致全面,基本为后世律典所沿用。作为自首制度一部分的首露制度也一并得到传承。虽然在宋刑统、明律和大清律例中,首露制度在一些细节方面有所变化【1】,但主要内容基本一致。因此本文虽然旨在考察中国古代的首露制度,但是却基本以唐律中的首露制度为考察对象。这种考察也基本可以视为对中国自唐以来的古代社会自首制度的考察。
一般来说,自首原罪的根据在于犯罪人的悔罪之心【2】。儒家学说强调仁政,因此唐律对于自首原罪的解释便是“?而不改,斯成?矣。今能改?,?硎灼渥铮?院系迷?薄1硐殖龆曰诠??说娜拾??摹H欢?绻?烟坡芍械恼?骞劢鼋隹闯墒且恢痔岢??撕涂砣莸恼?握苎У恼瓜值幕埃?俏抟墒嵌源嬖谟谔坡芍?校?辽偈嵌源嬖谟谧允字贫戎?械募壑道砟畹奈蠼狻J率瞪希?谔坡傻淖允字贫戎?写嬖谧乓恢峙?ζ胶獾恼?骞郏?恢植唤龉刈⒎缸锶说幕诠?⒏?杩泶螅??庇植煌?卣毡缓θ说恼?骞邸U馐潜疚慕酉吕吹穆凼鲋兴?M??偷牡谝桓龉鄣恪?br> 无论从体系上还是内容上解释,现代刑法中的自首制度与唐律中的自首制度都有着极大的差别,可是作为中华法系的独有制度【3】在现代也依然为原中华法系国家刑法所继承的事实却使得一种基于现代化强调与传统断裂的论调黯然失色,一种文化的承接在自首制度的传承中表现得淋漓尽致。历史法学派所谓的“民族精神”在这里展现生机。于是本文将要论述的第二个观点是:我国现代刑法中首露制度的缺失不是一种扬弃,而是一种遗漏。当然这里所说的缺失并不是指现代刑法没有完全照搬唐律中的首露制度,而是指一种与此相似的制度的缺失。

一、 唐律中首露的条件
首先,首露构成自首限于特定的罪名,只有所犯之罪为“诸?、诈取人财物”者才可能构成自首。亦即首露作为唐律中自首制度的特殊形式,首先在于其对罪名的限定。 “诸盗”是指强盗,窃盗。“诈”是指诈欺。这三种罪名有一个共同的特点,都是只涉及财产的犯罪。唐律中首露制度的一个重要特点也就在于犯罪要能构成自首,其侵害的客体必须是被害人的财产。任何侵犯被害人人身的犯罪都不能构成自首。在关于自首的一般规定里有“其于人损伤,因犯杀伤而自首者,得免所因之罪,仍从故杀伤法。”也就是说,自首只适用于非人身伤害的犯罪。一旦存在人身伤害,自首就不再适用,当然这种不适用并非绝对的不适用,“所因之罪”仍旧得免。在这样的背景下来理解构成首露的罪名时,就必须排除人身侵害的因素。于是强盗应该就相当于现在的抢夺,窃盗相当于现在的盗窃,诈就相当于诈骗。抢夺、盗窃、诈骗在现代刑法中仍然不具备人身伤害的因素。而且从后文的首露必须是向“财主”做出的来看,首露构成自首只能是和财产有关的犯罪。
首露构成自首的第二个条件是犯罪人必须向“财主”悔过首露。也就是说首露的对象是限定的。一般的自首,犯罪人必须向“官司”做出。首露却可以通过向财主做出获得与向官司自首相同的效果。从这个意义上讲,首露是一种自首原罪对象外延扩大的结果。但是从首露仍然限定对象以及首露构成犯罪必须是特定的犯罪的意义上讲,唐律中的首露制度却并不是对自首原罪制度的滥用。而是一种更具特色、更具内涵的自首制度。
首露构成自首的第三个条件隐藏在唐律对首露制度的描述之中。亦即虽然犯罪人可以通过向财主首露的方式构成自首,但自首本身并不由财主来确认,也就是说在判断是否构成自首时仍然由官司掌握主动权。只有在案发以后,经过官司的确认,首露才能成为犯罪人构成自首的根据。
由此可见,平衡原则在首露制度中表现得淋漓尽致。一方面首露构成自首实际上确实是自首对象外延的扩大。但与此同时唐律又规定只有“诸盗、诈取人财物”的才能首露构成自首。一种犯罪只要涉及人身伤害,该侵害人身的犯罪就不可能构成自首。另一方面,犯罪人是否因首露构成自首,决定权掌握在官司的手中,也就是说,一旦案发犯罪人是否因首露构成自首由官司而非财主决定。这就有效地排除了作为受害人的财主在判断犯罪人是否构成自首中的影响。而且无论是自首,还是首露构成自首,这种中华法系独有的制度本身就表达出一种在惩罚犯罪和宽宥悔过以及案件侦破效率之间的平衡。

二、 首露制度的现代影响
在日本和韩国的刑法中存在一种特别自首制度。亦即所谓的首服制度。所谓首服,是学理上的一种概括,是指犯罪人实施了告诉才处理的犯罪以后,向有告诉权人告知自己的犯罪事实,并同意其告知司法机关的行为。【4】于是有的论者在大致了解了唐律中的首露制度后就简单地得出了这样的结论:“首服”制度肇始于唐朝的“首露”。唐律规定:“诸盗、诈取人财物而于财主首露者,与经官司自首同。”明清之时,改为“首服”。1910年12月颁行的《大清新刑律》第五十一条规定:“犯罪未发觉自首于官受审判者,得减本刑一等,犯亲告罪而向有告诉权之人首服,受官之审判者,亦同。”因受我国传统立法的影响,日本、韩国两国的刑法典中,明确规定有首服制度。如日本刑法第42条规定:“(一)犯罪未被官方发觉前自首的,可以减轻刑罚。(二)告诉才处理的犯罪,犯人向有告诉权的人认罪的,亦同。【5】
如果我们细细分析,这样的论断显然有问题,至少是过于武断的。首先,日本和韩国刑法中的自服是否肇始于我国唐律中的首露制度需要很多的根据,如果单凭感觉,这两种制度确实很“神似”,但是如果仔细分析会发现,实际情况并不那么简单。例如唐律中的首露作为自首的特殊形式一旦成立就是原其罪,而日本韩国以及我国现代刑法中的自首仅仅是一种量刑情节,属于刑罚论的一部分。唐律中的首露仅限于财产犯罪,而日本韩国刑法中的自服却以亲告罪为背景。虽然唐律中首露以财产犯罪为根据和自服以亲告罪为根据在立法目的上具有相同点。但是由财产犯罪到亲告罪却需要很多的环节和理论支持。在我国刑法中亲告罪包括:侮辱罪、诽谤罪,但严重危害社会秩序和国家利益的除外;暴力干涉婚姻自由罪,但引起被害人死亡的除外;虐待罪,但引起被害人重伤、死亡的除外;侵占罪。日本的刑法中强奸罪也是亲告罪【6】其次,《大清新刑律》第五十一条规定:“犯罪未发觉自首于官受审判者,得减本刑一等,犯亲告罪而向有告诉权之人首服,受官之审判者,亦同。”并不能作为日本韩国刑法中自服制度受我国传统立法影响的根据,恰恰相反,《大清新刑律》的制定反而有日本学者的参与。而且事实上我国传统刑法中并没有所谓“亲告罪”,所以《大清新刑律》中的首服制度所反映的应该是我国清末变法修律过程中日本刑法对中国刑法的影响。而不是相反。
那么日本和韩国刑法中的自服制度与我国传统刑法中的首露制度之间到底应该是一种什么样的关系。笔者认为首先这两者之间是有联系的,也就是说之所以会在日本和韩国刑法中存在自服制度,关键在于日本和韩国的历史上采用了唐律中关于首露的规定。但同时这种联系却并不是一种简单的承接,这种联系是一种超越语言和形式的精神传递,相比较而言,“路径依赖”这种说法比较能够表达笔者的意思。具体表现是:
(一)、首露和自服都对成立自首的罪加以限定。首露只有和财产有关的犯罪才能构成自首。自服则只有亲告罪才能构成自首
(二)、首露和自服都对对象加以限定,当然从自首向官司做出的一般规定来说,首露和自服对对象不是限定而是扩张。首露向财主做出,自服向亲告罪的被害人做出。
由此可以看出,首露和自服之间是有微妙的联系的。而且一个有趣的事实是,历史上只在中华法系中存在独立的自首制度。而在现代法系大致被分为大陆和英美法系的背景下,虽然很多国家都属于同一或混合的法系,但也只在原中华法系的国家刑法中才存在独立的自首制度。因此首露与自服之间虽然可能并不必然具有上下相承的关系,但是笔者认为这两者之间必定存在类似“路径依赖”的关系。一种历史法学派的观点才能解说清楚的关系。

三、 我国刑法中对自服采纳的可能性
首先一种完全照搬唐律中首露制度以弥补这种遗漏的方式并不可取。现代刑法体系与古代刑法体系有着较大的差别,而且现代刑法与古代刑法在具体制度的立法解释上也存在相当大的差异。由此一种完全照搬的承接并不可取。而移植日本和韩国刑法中的自服制度应该比较恰当。而且事实上这种移植本身也并不意味着革新。正如上文所言,在清末修编的《大清新刑律》中实际上是有自服制度的。
中国刑法中采用自服制度的可能及意义:
(一)、我国刑法中规定了独立的自首制度。也就是说我国刑法认同自首制度存在所依据的基本立法精神。自首虽然已经不能像唐律中那样“原其罪”,但是自首作为量刑减轻情节仍然得到承认。于是作为这种基本精神之表达的首露制度自然应当在现行刑法中有所展现。
(二)、现代刑法在注重私人意思自治的背景下,出现了所谓亲告罪。并且以此为基础现代刑法在先存首露制度的历史条件下发展出了自服制度。自服制度一方面考虑到犯罪人主观因素在量刑中的作用,以期做出更加合理的裁决。另一方面也在实际上考虑到诉讼效率的刑事诉讼目的。也就是说自服制度本身是符合现代刑事司法需要的,并不仅仅是一种历史偏好。我国刑法既然存在自首制度,并且也有具体的所谓亲告罪的实体法规定,那么采用自服制度就不仅仅可能,而是必要的。
由此可见,我国现行刑法中不存在自服制度实际上并不是一种扬弃,而是一种遗漏。自服制度本身可以被看做现代刑法中的一种特殊自首。从唐律中首露作为一种特殊自首来看,一种兼顾被害人在刑事裁判中的存在,考虑到相当范围内私人意思自治的可行性的完整制度具有相当的合理性。因此我国现代刑法中也应当在自身的体系和内容上补足这种制度。



【1】参见(宋)窦仪等撰,《宋刑统》第78页,中华书局84年版。
参见(明)雷梦麟著,《读律琐言》第40-43页法律出版社2000年版。
【2】参见(明)雷梦麟著,《读律琐言》第40-43页法律出版社2000年版。
【3】参见韩忠谟著,《刑法原理》,台湾雨利美术印刷公司,民国七十年(1981年)
【4】参见http://xuefa.org/article/3048.html,耿梅玲著,刍议首服制度设立的必要性与立法设想
【5】同上
【6】日本刑法第180条规定强奸除了产生了致死伤的结果和二人以上在现场共同犯罪以外的情形均属亲告罪