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福建省奖励和保护见义勇为人员条例

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福建省奖励和保护见义勇为人员条例

福建省人大常委会


福建省奖励和保护见义勇为人员条例
福建省人民代表大会常务委员会


《福建省奖励和保护见义勇为人员条例》已经福建省第九届人民代表大会常务委员会第三次会议于1998年5月29日通过,现予公布,自公布之日起施行。

第一章 总 则
第一条 为奖励和保护见义勇为人员,弘扬社会正气,保护国家、集体利益和公民的人身、财产合法权益,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 凡在本省行政区域内见义勇为的,适用本条例。
第三条 本条例所称见义勇为是指为保护国家、集体利益和他人的人身、财产安全,不顾个人安危,挺身而出,与违法犯罪行为作斗争或抢险救灾的合法行为。
第四条 奖励和保护见义勇为人员由各级人民政府负责,日常事务由公安机关办理。
民政、劳动、财政、人事、教育、卫生等部门应当按照各自职责,实施本条例。
第五条 奖励见义勇为人员实行精神鼓励和物质奖励相结合的原则。

第二章 确认
第六条 符合本条例第三条规定,有下列行为之一的,应当确认为见义勇为:
(一)同正在危害国家安全、公共安全或扰乱社会秩序的违法犯罪行为作斗争的;
(二)同正在侵犯国家、集体财产或他人的人身、财产权益的违法犯罪行为作斗争的;
(三)主动协助司法机关追捕在逃罪犯、犯罪嫌疑人,或者协助侦破重大犯罪案件的;
(四)抢险救灾,舍己救人,保护国家、集体财产或他人人身、财产安全的。
第七条 见义勇为的确认,由行为发生地县级公安机关负责。
申请确认见义勇为,可以由单位或个人举荐,也可以由行为人提出申请。公安机关接到举荐或申请后,应当及时核实、确认,时间不得超过七天。要告知举荐人或申请人确认结果。对确认为见义勇为的,应发给见义勇为证书,并通知其所在单位或居(村)民委员会。
申请人或者举荐人对见义勇为确认结果有异议的,可以向上一级公安机关申请复核。

第三章 奖励
第八条 对见义勇为人员应当给予以下单项或多项表彰、奖励:
(一)通报嘉奖;
(二)颁发奖金;
(三)记功;
(四)授予荣誉称号。
荣誉称号包括“见义勇为先进分子”和“见义勇为英雄”。“见义勇为先进分子”由县级以上人民政府授予。“见义勇为英雄”由省人民政府批准授予。
表彰和奖励的等级标准和具体办法由省人民政府规定。
第九条 获得荣誉称号的见义勇为人员,在同等条件下,享有就业、升学、土地承包等方面的优先权;从事个体经营,生活确有困难的,工商行政、税务部门应当在有关费用、税款方面给予照顾。
第十条 表彰、奖励见义勇为人员应当公开进行,受表彰奖励人员要求保密或者有关部门认为应当保密的除外。

第四章 保护
第十一条 公安机关、社会组织和公民,对正在实施见义勇为的人员,应当及时予以援助和保护。
第十二条 医疗卫生机构和有关单位对见义勇为负伤的人员,应当积极组织救治,不得拒绝或拖延。
第十三条 见义勇为人员在救治期间的医疗费用,有工作单位的,由所在工作单位垫付;无工作单位的,由医疗机构垫付。
医疗机构垫付医疗费用超过三个月的,由见义勇为行为发生地县级公安机关,从见义勇为经费中,暂付医疗机构的垫付款及继续救治所需的医疗费用。
第十四条 见义勇为人员的医疗费用按下列顺序解决:
(一)由加害人或其监护人承担,承担数额由公安机关或人民法院裁决;
(二)加害人或其监护人无力承担或加害人在逃的,由见义勇为人员所在工作单位资助;
(三)见义勇为人员所在工作单位无力资助或者无工作单位的,由见义勇为行为发生地县级公安机关从见义勇为经费中支付;
见义勇为人员参加医疗保险的,由保险机构按规定支付,不足部分由见义勇为行为发生地县级公安机关从见义勇为经费中支付。
第十五条 因见义勇为牺牲的,参照国家有关因公死亡规定办理。符合革命烈士条件的,按照《革命烈士褒扬条例》规定办理。
第十六条 因见义勇为致残的,伤残等级由有关部门依法评定。有工作单位的,其伤残待遇参照国家有关因公受伤人员的规定办理;无工作单位的,由见义勇为行为发生地县级公安机关,从见义勇为经费中给予一次性或定期生活补助。
见义勇为人员在治疗期间,有工作单位的,其工资、奖金和福利等待遇不变;无工作单位,且无固定收入,生活有困难的,由见义勇为行为发生地县级公安机关,从见义勇为经费中给予生活补助。
前述两款的生活补助,应使其达到当地居民的平均生活水平。
第十七条 见义勇为人员及其近亲属因见义勇为受到诬陷、报复,人身、财产安全受到威胁,要求保护的,公安机关以及有关部门应当采取有效措施予以保护。

第五章 经费保障
第十八条 见义勇为经费来源:
(一)人民政府拨款;
(二)见义勇为基金会或者其他援助组织的资金;
(三)社会团体、单位和个人的捐资、赞助。
第十九条 县级以上人民政府应当在每年财政预算中安排一定款项,作为见义勇为专项经费。
见义勇为专项经费,专款专用,由公安机关负责管理,接受同级监察、审计、财政等有关部门的监督。
第二十条 省、市(地)、县(区)依法设立的见义勇为基金会或者其他援助组织,应当协助各级人民政府做好见义勇为人员的表彰和奖励工作。
第二十一条 见义勇为人员的医疗费和生活补助费,县级公安机关无力解决时,市(地)、省两级公安机关应当用见义勇为经费统筹解决。

第六章 法律责任
第二十二条 违反本条例第七条规定,对见义勇为不及时确认的,上级主管部门应当责令其限期改正;逾期不改正,对直接责任人或有关负责人给予行政处分。
第二十三条 违反本条例第十二条规定的,由其行政主管部门对直接责任人或有关负责人给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十四条 对见义勇为人员及其近亲属诬陷、报复的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十五条 在奖励和保护见义勇为人员工作中,玩忽职守、弄虚作假、徇私舞弊的,由其行政主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 贪污、挪用见义勇为专项经费的,由有关部门对直接责任人或者有关负责人给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则
第二十七条 本省公民在本省行政区域外见义勇为的,参照本条例办理。
第二十八条 本条例自公布之日起施行。


1998年5月29日

陕西省集体矿山企业和个体采矿管理条例

陕西省人大常委会


陕西省集体矿山企业和个体采矿管理条例
陕西省人大常委会


(1988年9月28日陕西省第七届人民代表大会常务委员会第二次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 采矿审批
第三章 矿产开采与监督
第四章 处罚与奖励
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强对集体矿山企业和个体开采矿产资源的管理,促进合理开发利用和保护矿产资源,保障其合法权益,根据《中华人民共和国矿产资源法》的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 矿产资源属于国家所有。地表或地下的矿产资源的国家所有权,不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。
凡在本省境内开采矿产资源的集体矿山企业和个体采矿,必须遵守本条例。
第三条 国家对集体矿山企业和个体采矿,实行积极扶持、合理规划、正确引导、加强管理的方针。鼓励、指导和帮助集体矿山企业的发展,通过行政管理指导、帮助和监督个人依法采矿。其合法权益受国家法律保护,任何单位和个人不得侵害。
地质矿产主管部门、地质工作单位和国营矿山企业应当按照积极支持、有偿互惠的原则向集体矿山企业和个体采矿提供地质资料和技术服务。
第四条 开采矿产资源,必须依法申请领取采矿许可证,取得采矿权。禁止无证采矿。
任何单位或个人对已取得的采矿权,不得买卖、出租和用作抵押。
第五条 矿产资源开发管理必须坚持谁开发、谁保护,谁破坏、谁赔偿,谁污染、谁治理的原则,严禁乱挖滥采,破坏矿产资源。
第六条 国家对矿产资源实行有偿开发,开采矿产资源必须按照国家和本省的有关规定,缴纳资源税和资源补偿费。
第七条 省地质矿产部门主管全省矿产资源勘查、开采的监督管理工作。各地区行政公署,各市、县(市)人民政府矿产资源管理机构负责本行政区域内矿产资源开发利用和保护监督管理工作。各级人民政府有关部门协助同级矿产资源管理机构进行矿产资源开采的监督管理工作。

第二章 采矿审批
第八条 集体矿山企业和个体采矿范围。
一、集体矿山企业采矿范围:
1、零星分散的矿产资源;
2、国家不开采的小型矿床;
3、国家现未规划建设的大、中型矿床,经省地质矿产主管部门指定的矿段资源。
4、国营矿山企业矿区范围内的边缘零星矿产资源或规定的矿产资源。
二、个体采矿范围:
1、零星分散的矿产资源;
2、用作普通建筑材料的砂、石、粘土及生活自用的少量矿产;
3、国营和集体矿山企业不开采的残矿。
第九条 未经主管部门许可,不得在下列范围内开采矿产资源。
一、重要河流、港口、大中型水利工程及防洪堤坝规定范围以内;
二、铁路、公路、桥梁、隧道、高压输电线路和邮电、通讯线路、地震台站两侧规定范围以内;
三、重要建筑区、机场、国防工程设施圈定范围以内;
四、国家和省人民政府划定的文物保护区,风景名胜区,自然保护区;
五、国家正在进行勘查和筹建开采的矿区;
六、国家规划矿区,对国民经济具有重要价值的矿区和国家规定实行保护性开采的特定矿种;
七、国家规定不得随意开采的其他矿区。
第十条 集体矿山企业申请采矿应当具备下列条件:
一、县(市)人民政府主管部门的项目批准书;
二、必要的地质矿产资料;
三、开采设计方案和明确的采矿范围;
四、占地批准手续;
五、符合规定的安全生产、资源保护、环境保护、复垦和水土保持的措施。
第十一条 个体申请采矿应当具备下列条件:
一、乡(镇)人民政府的批准手续;
二、明确开采矿种、地点、范围和开采方式;
三、占地批准手续;
四、符合规定的安全生产、资源保护、环境保护、复垦和水土保持的措施。
第十二条 集体矿山企业和个体采矿按下列规定审批:
一、集体矿山企业申请开采零星分散的矿产资源,由资源所在县(市)人民政府主管部门审批;
开采跨县的矿产资源,由地区行政公署或市人民政府主管部门审批;
开采跨地、市的矿产资源,由省人民政府主管部门审批。
二、集体矿山企业申请开采国家未规划开采的小型矿床,由地区行政公署、市人民政府主管部门审批。
三、集体矿山企业申请开采国家现未规划开采的大、中型矿床的划定矿段资源,由省人民政府主管部门审批。
四、集体矿山企业申请开采国营矿山企业矿区范围内的边缘零星矿产、划定矿段矿产资源,应征得国营矿山企业的同意,报国营矿山企业上级主管部门审批。
五、个体以营利为目的,申请开采零星分散矿产资源和用作普通建筑材料的砂、石、粘土矿产,经乡(镇)人民政府同意,由县主管部门审批;
个人为生活自用在村民委员会指定的地点采挖少量砂、石、粘土矿产,不需办理采矿许可证。
第十三条 凡批准开办的集体矿山企业和个体采矿,在批准前,由批准机关会同同级矿产资源管理机构,对开采范围和矿产资源合理开发利用方案进行复核,并签署意见,在批准后由同级矿产资源管理机构根据批准文件颁发采矿许可证,并逐级上报备案。
第十四条 经批准开办的国营矿山企业矿区范围内已有的集体矿山企业和个体采矿,应当关闭或到指定的其他地点开采,由矿山建设单位给予经济补偿,也可以按照矿山企业的统筹安排实行联合经营。
第十五条 各级审批部门,自收到办矿者申请之日起三十日内,作出批准或不予批准的决定。
颁发采矿许可证的机关,自收到批准文件之日起三十日内办理采矿许可证。
采矿单位领取采矿许可证后三十日内,凭采矿许可证向矿山所在地工商、税务管理机关,领取营业执照,办理税务登记。

第十六条 集体矿山企业的采矿许可证的有效期不超过五年,个体采矿许可证的有效期不超过二年。
领取采矿许可证之日起一年未施工的和施工后无正当理由中断一年生产的,采矿许可证自行失效。
采矿许可证每年注册一次,由发证机关核查开采范围,不注册的,采矿许可证自行失效。
第十七条 有下列情况之一的,应当到登记发证机关更换采矿许可证:
一、延长原批准采矿有效期的;
二、扩大开采范围的;
三、增加或改变开采矿种的;
四、变更开采地点的;
五、变更矿山企业负责人的。
第十八条 本条例施行前已办理批准手续,但未办理采矿许可证的,应按照本条例有关规定申请补办手续。
第十九条 采矿许可证由省地质矿产主管部门统一印制,其他单位或个人不得擅自印制、伪造。

第三章 矿产开采与监督
第二十条 开采矿产资源,要采取科学、合理的开采顺序、开采方法和选矿工艺,提高开采回采率、选矿回收率,降低采矿贫化率。
第二十一条 开采具有工业价值的共生、伴生矿产,应当遵循综合开发、综合回收、综合利用的原则,防止浪费和破坏,对于暂时不能利用的,应当有必要的保护措施。
第二十二条 开采矿产资源,如因地质情况、矿产质量、开采条件发生变化,开采殆尽或其他原因,需要注销部分储量或者关闭矿山的,应由开采单位或个人提出申请,经原发证机关审核批准。
第二十三条 集体矿山企业和个体采矿者开采的矿产品,凡国务院和省人民政府规定应由指定单位统一收购的(金、银、水晶等),其他任何单位和个人不得收购;开采者不得向非指定单位或个人销售。
第二十四条 开采矿产资源,必须遵守国家有关安全生产规定,制定安全生产措施,严禁违章指挥、违章作业。
第二十五条 开采矿产资源,必须遵守国家和省制定的有关法律、法规,保护良好的生态环境。
开采矿产资源给他人生产、生活造成损失的,应由采矿单位或个人负责赔偿。
第二十六条 各地区行政公署,各市、县(市)人民政府矿产资源管理机构的职责是:
一、贯彻执行国家和省有关矿产资源管理的法律、法规;
二、按法律规定的职权范围,负责本行政区域内采矿登记和许可证颁发的有关工作;
三、掌握本地区矿产资源开发利用情况,监督检查矿产资源勘查和合理开发利用与保护工作;
四、配合有关部门核定矿区范围,参与调处采矿权属纠纷;
五、参与制定本地区矿产资源开发规划;
六、组织交流矿产资源管理工作经验。
第二十七条 集体矿山企业和个体采矿,应接受矿产资源监督管理部门的检查监督。

第四章 处罚与奖励
第二十八条 违反本条例规定,具有下列行为之一者,视其情节轻重,分别给予警告、没收违法所得并处违法所得百分之五十以下罚款、吊销采矿许可证的行政处罚,情节严重触犯刑律的应追究刑事责任:
一、未取得采矿许可证,擅自采矿的;
二、超越批准的矿区范围采矿的;
三、买卖、出租矿产资源、采矿权的,或者将采矿权用作抵押的;
四、违反本条例规定,收购和销售国家统一收购的矿产品的;
五、擅自印制、伪造、涂改采矿许可证的;
六、擅自在国家和省人民政府划定的禁采地区开采矿产的;
七、采取破坏性的开采方法,造成矿产资源严重破坏的;
八、妨碍矿产资源监督管理工作的。
第二十九条 违反本条例有关规定,违章指挥,违章作业,滥占耕地,乱堆放尾矿、废石渣,乱排放废水、污水,损坏耕地、林地、草原,造成水土流失、环境污染的,依照国家和省制定的有关法律、法规分别予以处罚。
第三十条 本条例第二十八条规定的行政处罚,一、二、三、五、六、七、八项由县和县级以上人民政府矿产资源监督管理机构决定,并通知有关部门。第四项由工商行政管理部门决定。第二十九条规定的处罚,由有关执法部门决定。
第三十一条 当事人对行政处罚决定不服的,在收到处罚通知之日起十五日内,向作出处罚单位的上一级机关申请复议。当事人对上级机关复议决定不服的,应在十五日内向当地人民法院起诉,逾期不起诉又不履行决定的,由作出处罚决定单位申请人民法院强制执行。
第三十二条 行政处罚的罚款及没收的违法所得,全部上缴财政部门,任何单位和个人不得挪用、私分,没收的矿产品,一律上交当地矿产资源监督管理机构,其销售收入一律上交财政部门。
上交财政的各种罚款,应专户储存,用于矿产资源开发管理和扶持集体矿山企业。
第三十三条 集体矿山企业和个体采矿,能合理开发利用和保护矿产资源,成绩显著者,各级人民政府应给予奖励。

第五章 附 则
第三十四条 本条例适用于私营矿山企业和个人合伙开采矿产资源。
中外合资、合作的集体矿山企业、私营矿山企业采矿审批手续参照本条例有关规定办理。
第三十五条 本条例自公布之日起执行。本省以前颁发的有关规定,凡与本条例抵触的,以本条例为准。



1988年9月28日
析王某某挪用公款案兼论挪用公款的主体问题
作者:景宝峰、郭小锋、李旺城

一、基本案情
被告人王某某在任太平洋保险公司顺义支公司经理期间,利用职务之便,曾先后从北京市腾丰禽类加工厂(太保顺义支公司"小金库")帐户上私自挪用公款24万元和9万元,用于个人购买轿车和安居理财保险。
王某某系太平洋保险公司北京分公司(全国性公有股份商业保险公司)工作人员,人事关系及档案由北京分公司统一管理。并于1998年被聘任为太保顺义支公司副经理。
二、争议焦点
对于本案存在的主要争议在于如何认定王某某的主体资格。
三、法院判决情况
法院认定王某某系太平洋保险公司北京分公司委托其管理、经营顺义支公司非国家工作人员,遂依据最高人民法院2000年2月作出的《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资产行为如何定罪问题的批复》(以下简称《批复》)规定:“对于受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资产归个人使用构成犯罪的,应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚”,判处被告人王某某挪用资金罪。
四、评析意见及学理分析
国家工作人员主体问题,在刑法理论界一直存在许多争议,在司法实践中也是一个认定的难点,从王某某挪用公款案的审理过程来看,造成检察机关与法院不同认识的原因在于王某某是否是受委托管理、经营国有财产人员。我们下面结合该案对这一论题以及挪用公款主体的相关问题进行探讨。
(一)判定国家工作人员的一般侦查理论及本案的分析
认定国家工作人员一般采用“身份论”即查明犯罪嫌疑人的主体身份,这是最为直接的思维模式。因为挪用公款罪其构成要件中犯罪主体必须是特殊主体——国家工作人员,故侦查人员多以身份为导向进行侦查,而身份之认定又是以所属单位性质为侦查的突破口。众所周知,司法实践中对单位性质的认定多采用“一刀切”的方式,即到工商管理部门查阅该单位所登记的性质,若为国有性质则认定为国家工作人员[1]。这种理论基础和侦查方式,具有明显的时代特征,表现为计划经济体制下要么为国有公司、企业[2],要么为私有公司、企业,其分水岭十分明显。但是随着经济体制改革,对国有公司、企业的认定不再那么简单,其原因有:一是新旧体制处于更替阶段,一些公司、企业管理较为混乱。例如大量“挂靠”现象存在,名为民营企业,实为事业单位的下属单位[3]。二是投资主体多元化和规范法人治理结构的利益主体的出现[4],最为典型的是国有股份公司,也是现在国企重组和改革的主要方向,此种情况将给刑法理论带来新的研究课题。
本案中,王某某任职太平洋保险公司顺义支公司经理,而太平洋保险公司顺义支公司系为国有股份公司,侦查人员依此认定王某某具有国家工作人员身份。但该案庭审和法院最终判决却认定王某某系太平洋保险公司北京分公司委托其管理、经营顺义支公司的人员,实属非国家工作人员,主要依据北京分公司曾与王某某签订一份聘用无固定期劳动合同,因此认定王某某是一种受委托行为,从而否认了侦查机关的认定结论。
(二)对劳动合同定位之分析
目前国有企业顺应时代呼唤,纷纷进行转制和改革,其中一项很重要的内容是在企业与职工之间采取“双向选择”的合同聘用机制,并在全国各大企业中得到普遍推广和应用。该项制度最大特点是打破国有企业原有的身份观念,通过劳动合同的方式来激活职工的工作积极性,应该说对企业的自身发展具有重要的现实意义。
尽管合同制打破了身份观念,但是有合同关系的存在是否就否认其身份关系,不尽其然。依据《刑法》第93条第2款之规定,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以国家工作人员论。由此表明,合同制仅仅打破国企职工的身份思想防止产生惰性,而并非否定其实质国家工作人员身份,因为即便与国企签订劳动合同,但只要在国企中“从事公务”则同样可以依据《刑法》第93条第2款的规定认定为国家工作人员。
本案中,被告人王某某虽与太平洋保险公司北京分公司之间签订劳动合同,但是王某某所从事的工作系属国有公司公务行为,可以直接援引《刑法》第93条第2款的规定,认定被告人王某某具有国家工作人员的身份。
(三)“委托”认定中存在的问题
我们认为,劳动者在企业内部的不同分支机构工作的,很多情况下都是用人单位的调动,其工作最终都是为同一个企业服务的[5],具有委派之性质。现在许多企业多以聘用合同的委托来掩盖其委派之意即名为委托实为委派,无形中为犯罪嫌疑人实施挪用公款提供了抗辩的理由。鉴于这种关系的复杂性,我们建议凡采用聘用合同进行委托的,应遵循事先公示解除了受托人已有的人事关系,然后再进行聘用的程序,而不是如本案被告人王某某在受聘于太平洋保险公司顺义支公司经理期间其人事关系仍然由北京分公司统一管理,而等案发后却拿着聘用合同来否认。所以,我们采用堵口的方法,来解决侦查角度与公司实际管理之间的冲突,从而排除人事关系(户口、档案)与劳动合同之间相互矛盾的证明力[6]。
其实,本案只要能够证实被告人王某某是从事公务行为以及所任职的太平洋保险公司顺义支公司为国有企业,就可以依据《刑法》第93条第2款的规定认定其为国家工作人员,则完全可以排除《批复》的适用。
(四)关于《批复》之评析
1、现行刑法规定挪用公款罪其犯罪主体是特殊主体即国家工作人员(不包括共同犯罪情形)。而《批复》中规定受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资产归个人使用构成犯罪的,明确指出其主体为非国家工作人员,勿庸质疑应按挪用资金罪论处。
2、刑法中挪用公款所侵害的直接客体国有财产的使用权和国家工作人员的廉洁性,经体系化分析可排除委托国家工作人员管理、经营国有财产之义,因为如果委托国家工作人员管理、经营国有财产,一旦行为人实施挪用行为,可直接援引刑法第384条挪用公款规定进行定罪量刑,故不存在委托国家工作人员的问题。
因此,我们认为《批复》将受委托人员界定为“非国家工作人员”,实属画蛇添足,且容易产生误解。
(五)贪污罪主体与挪用公款罪主体应当一致
根据现行刑法规定,挪用公款罪与贪污罪的主体是有区别的,即挪用公款罪的主体限于国家工作人员,而贪污罪的主体除国家工作人员以外,还包括《刑法》第382条第2款规定的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员[7]。修订后刑法之所以对贪污罪和挪用公款罪主体范围作出不同规定,并非立法疏忽,或出于立法技术考虑,而是立法者有意作出区别性规定。首先,《刑法》第384条规定的挪用公款罪主体为纯正国家工作人员和不纯正国家工作人员(准国家工作人员);其次,《刑法》第382条第2款规定的受委托人员显然既非严格意义上的国家工作人员,也不是“准国家工作人员”,否则,本条款的规定就纯属重复和多余;第三,受国有单位委托管理、经营国有资产的人员作为贪污罪主体被确定下来,是出于严惩贪污犯罪,更为广泛地保护国有财产的目的[8]。
我们认为,在理解法律条文时切忌机械化。根据现行刑法规定,的确挪用公款罪与贪污罪的主体在字面上有区别,但是并不意味着两者本质上是不一致的,其理由为:
第一,《刑法》第382条第3款对贪污罪之共犯作出明确规定,而《刑法》第385、388条并没有规定受贿罪的共犯。能否依此否认受贿罪之共犯呢?显然不成立。我们认为刑法总则是刑法分则扩张事由[9],为分则提供一些普遍性的规定。所以,尽管受贿罪未对共同犯罪作出规定,但我们可以依据刑法总则中关于共同犯罪基本原理认定受贿罪的共犯。相反,如果《刑法》第382条并未对贪污罪共犯作出明确规定,仍然可以依据共同犯罪原理加以认定,而《刑法》第382条之所以添加第3款目的是为提请司法工作人员注意。
第二,贪污罪和挪用公款罪所侵害的法益主要区别为:贪污罪侵害的法益乃国有财产的所有权,而挪用公款罪所侵害的法益是国有财产的使用权。至于另外还侵害了国家工作人员的廉洁性这一法益是共同的。据此可知,两者所侵害的对象均为国有财产,而所有权与使用权之别主要体现在作案手段和主观意志的不同,与犯罪主体身份没有关系。而恰恰“廉洁性”决定了贪污罪和挪用公款罪之主体须为国家工作人员这一特殊规定。
第三,《刑法》第382条第2款中规定:“受国家机关、国有企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。”基于刑法理论界对“公务行为”与“劳务行为”之别:从事经营、管理等工作的一般认定为公务行为,而从事生产、运输等工作的一般认定为劳务行为[10]。那么《刑法》第382条第2款所规定的主体符合《刑法》第93条第2款之规定,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以国家工作人员论。
第四,贪污罪的主观恶性的确大于挪用公款罪,但若以此来说明贪污罪的主体应比挪用公款罪的主体更为广泛,进而体现对国有财产的保护,只能是臆断。司法实践表明,挪用公款一般涉案数额比较大,并且挪用后至判决前仍未归还或仍未完全归还的也比较多,其从客观上看,与贪污占有致使国有财产流失没有本质区别。所以,不管是国有财产的所有权还是使用权应同等加以保护,而不是人为地另设炉灶。
(六)国有企业、公司的认定
国有企业、公司的认定将成为职务犯罪司法实践的焦点和难点,因为实践表明挪用公款罪主要集中在国有公司、企业。另外,更为关键的是经济发展给刑法学尤其是经济案件带来巨大冲击,其中表现最为突出的是国有公司、企业绝大多数将改制为多元投资主体的混合所有制公司,由于其国有性质难以认定,因而,其“从事公务行为”的人员能否成为挪用公款罪的主体也存在较大的分歧:第一种观点认为,在混合所有制单位中,只要国有股份占相对控股,就应视该公司为国有公司,其中“从事公务行为”的人员便可作为挪用公款罪的主体;第二种观点认为,在混合所有制公司中,只有在国有股份占绝对控股的情形下(占50%股份 + 1股以上),其单位才能视为国有公司,而其中“从事公务行为”的人员才有可能成为挪用公款罪的主体[11];第三种观点认为,只有国有独资企业、公司中“从事公务行为”的人员才可作为挪用公款罪的主体。
我们认为,这不是单纯的刑法学问题,其中严格解释、合理解释等并不能够对此自圆其说。其实更为主要的是社会政策和刑事政策问题,经济的发展需要不同的社会、法律政策与其配套而行,才能保证经济稳固向前发展,因此在经济发展的不同阶段,其对国有公司、企业认定的理念也是不同的:(Ⅰ)计划经济以及社会主义市场经济初期阶段,公司、企业可分为国有、集体、私营三部分,其形式简单、标准明显,因而在这一时期对国有公司、企业的认定基本上不存在问题。(Ⅱ)经济一体化和全球化的初始阶段,公司、企业纷纷进行改制、重组以便向现代企业模式靠拢,其公司、企业内部结构和运作发生很大变化,表现为国有的民营化、集体的民营化趋势,那么这一时期认定国有公司、企业就要结合当前的经济发展的实际状况、水平以及改制后公司的实际运作模式等因素全面、综合进行评价。(Ⅲ)基本完成经济改革的过渡阶段,公司、企业基本实现国有资本与外来资本以及私有资本的有机融合,并且实现法人治理结构模式,到那时国有公司、企业的认定就应严格界定为国有独资公司。
结合本案,被告人王某某所在的太平洋保险公司顺义支公司系属国有股份公司,而就目前经济发展的理论和现实来看,国有股份公司的企业模式仍处于一种完善和探索阶段,并且多数还是以国有性质为主导,其运作方式也主要还是以前模式(行政色彩较为浓厚)。鉴于此种情况,我们认为,将太平洋保险公司顺义支公司认定为国有性质的公司、企业是完全可以接受的,至于五年或者十年后能不能认定值得探讨。所以,应采取一种动态的方式来认定,才能适应动态的经济发展。

注释:
[1] 全国人大常委会1988年1月《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中将挪用公款罪的主体表述为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财产的人员”
[2] 在当时那种经济结构体制下,国有公司、企业所占比例相当大,而私营公司、企业仍处于一种抑制状态。所以,相较之下那时的经济案件更多、也更好办理。
[3] 表现为该公司、企业在工商管理部门登记、注册是某民营企业的分公司,但是实际出资、人员安排以及经营核算都是直接隶属于事业单位,只是年度交纳挂靠费。
[4] 参阅《江泽民“5.31”重要讲话学习读本》中共中央党校出版社2002年版,第109页
[5] 参见黄宁 著《劳动合同若干实践问题研究》载于《广西政法管理干部学院学报》 2002年第4期,p82
[6] 人事关系则证实其具有国家工作人员的身份资格,而劳动合同则证实不具有国家工作人员之身份,只是作为社会人员接受国有公司、企业之聘用和委托。证明的方向是相反的,如果无法排除其合理怀疑,则本着有利于被告人的基本原则,应认定为一种委托关系,本案法院判决就是如此。现在,我们就要将合同证明完全明确化,实质上是堵住相反证明的关口,让委托的企业将受委托人的人事关系先予以解除,后在用合同加以聘用,这样人事关系可以证实其身份,并具有说服力。
[7] 参阅龚培华 著《挪用公款罪若干问题研究》载于《犯罪研究》2001年第3期,第 7 页
[8] 参见北京市海淀区人民检察院 刘中发 著《受委托经营、管理国有财产的人员能否构成挪用公款罪的主体》。
[9] 引自陈兴良语:“行为人实行分则构成要件之行为,才是实行行为,将共犯排除在正犯之外。如果没有刑法总则关于共犯之规定,不可按照分则的构成要件之行为进行处罚,正是因为总则为共犯提供刑罚依据,才使得可以对共犯进行刑罚处罚。所以总则是刑法扩张事由”。(摘自“共同犯罪”课堂讲稿)
[10] 参阅赵秉志、肖中华 著《贪污罪中“从事公务”的含义》载于“正义园”网站。
[11] 参阅龚培华 著《挪用公款罪若干问题研究》载于《犯罪研究》2001年第3期,第 7 页