分析与构建：中国现代司法决策能力论纲

毛德龙


作者简介：
毛德龙，男，1977年3月出生，山东省日照市人，现为广东省东莞市中级人民法院民四庭副庭长、西南政法大学经济法学博士研究生。迄今为止，在《现代法学》、《人民司法》等国家核心期刊上共公开发表学术论文30余篇，其中三篇在全国法院学术论文讨论会上获奖，一篇获2004年度广东省法院系统调研成果一等奖。参加过三个课题研究，主持编写著作一部，其中《破产法研究》系司法部重点课题。

论文提要：
司法决策能力是司法能力的重要组成部分，决策水平的高低直接关系到人民法院司法改革的方向和各项工作的顺利展开，当前社会经济转轨、国际形势风云变幻，中国正处于一个改革和发展的历史机遇期，这些都对我们的司法提出了新的、更高的要求，提高司法决策能力刻不容缓。本文分析了司法决策能力的内涵、理念、程序、检验标准和责任追究制度，提出了提高司法决策能力的制度构架，还提出了制定《人民法院重大司法决策基本框架》的设想。全文共8121字。

一、引言
2004年9月16日至19日，中国共产党第十六届四中全会在北京召开，全会听取和讨论了胡锦涛总书记受中央政治局委托作的工作报告，审议通过了《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》（下称《决定》），科学、民主、依法执政成为中国共产党执政党建设的目标。《决定》分析了中国共产党面临的三大历史任务和存在的五大问题，总结了六大经验，科学、及时地作出了加强五大执政能力的对策。《决定》不仅对我党的执政能力从战略的高度加以规划，从理论的层面进行了系统阐述，而且从战术角度具体提出了全面推进的步骤。它对于我党把握执政规律、提高执政能力、完善执政方略、改进执政方式、巩固执政基础、完成执政使命意义深远。 在《决定》作出之后，全国上下，各行各业都从各自具体的工作实际和工作特点出发提出了提高能力的意见和做法，最高法院自然也不例外。2005年1月22日肖扬院长在最高法院先进性教育活动大会上指出：“党的十六届四中全会提出加强党的执政能力建设的重大命题，就是要保证党具有领导广大人民建设中国特色社会主义的坚强本领，始终保持能力上的先进性。根据加强党的执政能力建设的要求，在去年年底召开的全国高级法院院长会议上，我们联系人民法院工作实际，提出了增强司法能力，提高司法水平的问题。 …对于人民法院来说，要增强六种能力，就是增强惩罚刑事犯罪，维护国家安全和社会稳定的能力；增强调节经济关系，促进社会主义市场经济健康发展的能力；增强依法处理矛盾和纠纷，保障社会和谐的能力；增强支持和促进依法行政，推进社会主义民主政治建设的能力；增强在司法领域保障人权，维护人民群众合法权益的能力；增强正确适用法律、公正高效司法，保障在全社会实现公平和正义的能力。作为人民法院的领导干部，则要着重增强三种能力，即司法决策能力、司法管理能力和司法审判能力。对广大法官而言，则要着重增强四种审判能力，即着重增强适用法律的能力、驾驭庭审的能力、诉讼调解的能力和判决说理的能力。” 2005年4月4日最高法院发布了《关于增强司法能力提高司法水平的若干意见》（下称《意见》），《意见》着重强调了增强司法能力、提高司法水平的重要性和紧迫性，指出：“党的十四届六中全会明确提出了加强党的执政能力建设的指导思想、总体目标和主要任务，为人民法院工作进一步指明了方向。人民法院是党领导下的实施依法治国方略的重要载体，是党通过司法手段管理国家和社会事务的重要力量，是党通过司法途径保持同人民群众血肉联系的重要纽带，必须通过公正、廉洁、文明、高效的司法活动，为加强党的执政能力建设总体目标的实现，提供有力的司法保障。能否做到这一点，关键在于我们是否具有与加强党的执政能力建设相适应的司法能力和司法水平。”《意见》还指出：“人民法院增强司法能力、提高司法水平主要包括，增强惩罚刑事犯罪，维护国家安全和社会稳定的能力；增强调节经济关系，促进社会主义市场经济健康发展的能力；增强依法处理矛盾和纠纷，保障社会和谐的能力；增强支持和促进依法行政，推进社会主义民主政治建设的能力；增强在司法领域保障人权，维护人民群众合法权益的能力；增强正确适用法律、公正高效司法，保障在全社会实现公平和正义的能力。”
在最高法院提出的应当着重加强的人民法院的六种能力、人民法院的领导干部的三种能力以及人民法官的四种能力中，其中司法决策能力的提法应当说是比较新颖的，而司法决策能力又恰恰是目前之中国社会变迁、司法改革的进程中不可或缺的一种能力，司法决策能力的高低直接关系到中国依法治国的进程和司法改革的大局。以前我们法院系统总是习惯性的强调以审判为中心，从而不同程度的忽视了司法决策对审判工作的巨大影响，没有正确的司法决策，也就不可能有人民法院各项工作的协调发展和突破创新，因此最高法院提出增强司法决策能力的《意见》，在司法改革处于攻坚阶段的今天， 意义是非常重大的。但是令人遗憾的是，自从最高法院的《意见》提出了司法决策能力的理论以来，法学理论界和实务界，对于司法决策能力还都基本上处于漠视状态，对司法决策能力的意义还都没有进行一个深刻的反思和认识，对司法决策能力还没有进行比较深入细致的研究。明晰司法决策能力的概念和内涵，探索增强司法决策能力的途径和方法，把握司法决策的规律和原则正是本文的用意所在。
二、几个关键概念的廓清
研究司法决策能力首先必须弄清楚决策、司法决策、决策能力等几个关键概念。
（一）决策。对于“决策”一词，我们并不陌生，在日常生活中，人们通常将决策形象的理解为拍板、作决定。 按照现代决策学理论，决策是人们对未来实践的目的、方向与达到目标的原则、方法和手段所做的决定。或者说决策就是针对某一问题，确定反映决策者偏好的目标，根据实际情况，通过科学方法从多个方案中选出一个最优方案的过程。 决策有以下几个特征：1、决策要求有明确而具体的决策目标；2、决策以充分了解信息为前提；3、决策要有两个以上的备选方案；4、决策要求对备选的方案进行综合分析和评估；5、决策追求的是最优的效果。决策是一种决定，但又与决定不同，决策往往是对重大事情、经过比较严密论证的决定。决策与决议也不相同，决议一般是比较重大会议之后形成的一致认识或看法，决议中可以包含某种决策，但大多情况下仅仅是重要会议的一个结论性的文件。决策与判决亦有重大区别，判决是一个法律上的专有名词，一般不能泛化，它是司法机关按照法律规定的程序对某一个具体案件作出的特定的处理意见。
（二）司法决策。对于司法决策，我们还比较陌生，通常见到的是公共决策、行政决策与经济决策等相关概念。所谓公共决策，一般定义为国家、政府及执政党为公共物品和公共服务的生产和供应，为宏观调控经济以及社会的运行而作出的决策。 行政决策则是国家各级行政机关及其部门对重大事项所作出的决策。 所谓经济决策，又称市场决策，它是指市场主体为追求利益的最大化，根据市场供求关系，对生产、采购和供应所作出的决定。从上述概念类推，我们可以这样归纳，司法决策就是司法机关对司法运行过程中出现的一些重大事项，按照一定的程序和既定的目标所作出的决策。当然司法决策毕竟有其特点：首先，司法决策的决策主体是司法机关，通常是司法机关的领导干部；其次，司法决策要遵循司法规律。现代意义上的司法权具有中立性、被动性、判断性、终极性、独立性等方面的特征， 它以追求公平正义为基本价值趋向，而行政权则往往以效率为第一目标；最后，司法决策的事项都是在司法运行过程中出现的重大事项，包括司法审判活动、司法管理活动、司法后勤保障活动、判决执行活动、司法机关对外交往活动中出现的重大事项。
（三）决策能力。所谓决策能力，也就是决策水平，决策能力高低的判断标准一般要用决策效果来判定。决策是否确实解决了面临的难题；决策是否符合决策者的目标；决策是否具有效率；决策是否合乎法律和社会秩序；决策在社会上是否得到了正面的评价等等，这一些都是评价决策能力的要素。换句话说，决策的正确性、效率性、实用性就是决策能力高低的评价标准。
（四）司法决策能力。通过对上述三个范畴的归纳综合，我们似乎可以得出这样的结论：司法决策能力就是司法机关主要是司法机关的领导干部针对司法运行过程中（包括司法审判活动、司法管理活动、司法后勤保障活动、判决执行活动、司法机关对外交往活动）出现的重大事项，为实现一定的决策目标，按照法定的程序进行分析判断、择优选择解决方案的能力。
三、司法决策的主体及客体
（一）决策主体。对于司法决策的主体，从肖扬院长的讲话来看，应当是人民法院的领导干部。湖南省高级法院江必新院长也倾向于认为司法决策的主体是人民法院的领导班子。 也有实务界资深大法官认为：“司法能力的主体，是人民法院这个整体。尽管从微观上看，司法能力是由每个法官和其他工作人员的能力构成的，但论及司法能力，应当是指人民法院整体所具有的能力。” 其实这两种看法都是非常正确的，但笔者认为将司法决策的主体细分为决策主体和参与主体似乎更加合理，因为现代意义上的决策一方面强调领导者的作用，但实际上任何一项具体决策的形成，都是在特定的时空环境下综合考量各种因素的安排，尤其是群众参与、专家咨询和领导决策相结合的现代决策机制的形成，使决策主体不再孤独单一而是更加丰富具有多重性。
1、人民法院的领导干部。人民法院的领导干部，准确的说应该是人民法院的领导集体，毫无疑问是最重要的司法决策主体。就一个法院来讲，大多数的重大事项都是由院党组、院党委或者是院长办公会决定的，但有时也会在审委会或中层领导会议上进行研究和讨论。值得注意的是，司法决策的主体只能是人民法院的领导干部的集体，不是院长或者党委书记个人，尽管院长和党委书记可能在决策中起着核心作用，但决不能以个人意志凌驾于组织之上，在这个方面，我们是有惨痛教训的，邓小平同志就曾沉痛的指出：“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要……即使象毛泽东同志这样伟大的人物，也受到了一些不好的制度的严重影响，以至对党对国家对他个人都造成了很大的不幸。”
2、人民法院的全体干警作为司法决策的参与主体，在现代司法决策中起着越来越重要的作用。现代决策与传统决策相区别的一个重要特征就是决策的科学化、民主化和公开化。 例如，在河北省人民政府办公厅起草的《河北省人民政府建立健全科学民主决策机制的意见》中就强调了决策问题没有系统调研不决策的制度以及社情民意反映制度，要求省政府及各部门建立社情民意反映制度，指定专门机构负责收集、整理公众对拟决策事项的意见和建议，做好有关解释咨询工作。在司法决策中，建立健全人民法院全体干警的决策参与机制正是现代司法决策理念的必然要求。
（二）决策的客体或者事项范围。并非所有的司法运行过程中的事项都要经过严格的遵循既定程序的决策，这实际上也是不可能做到的，我们必须对司法决策的客体或者事项范围作出一个大致的界定。例如《成都市青白江区重大行政决策事项公示和听证暂行办法》第二条就界定了决策的事项范围：1、区国民经济和社会发展中、长期规划；2、财政预决算草案；3、政府直接投资且投资总额超过500万元的项目；4、有关全区改革开放和社会发展的规范性文件、重大政策措施；5、其他对全区社会稳定、经济影响重大的问题。《河北省人民政府建立健全科学民主决策机制的意见》中也对决策适用的事项范围作出了一个大致的界定，该意见适用的事项范围是“本省国民经济和社会发展计划、省级预算、宏观调控和改革开放的政策措施，社会管理性事务、地方性法规草案和政府规章，大型项目等”。
对于人民法院司法运行过程中应当通过规范的决策程序进行决策的重大事项，笔者以为，至少应当包括以下几个方面：1、最高法院和高级法院出台或者发布具有约束力或者指导性的意见、制度等规范性文件；2、人民法院重大的司法改革举措或者试点； 3、在遵循现有法律的基础上，对一些影响特别重大的案件也可以适当引进这种决策机制；4、对人民法院的全体干警的福利待遇有重大影响的决定；5、涉及人民法院的一些对社会稳定和经济有重大影响的事项；6、其他院党委或者院党组认为应当按照决策程序进行决策的事项。
四、司法决策的理念及程序
（一）司法决策必须具备的理念。所谓理念，通常是指对事物的认识、观念、信念或者价值观，司法决策所必须具备的理念是指司法决策运作过程的理论基础和主导价值观，它是基于一定的意识形态和传统对司法决策功能、性质和应然模式的系统思考。依笔者之见，现代司法决策的理念至少应当包括：1、依法决策的理念。就是要求整个决策的过程和决策的结果合乎法律法规的规定，这是司法决策最基本的要求；2、科学决策的理念。就是在决策过程中广泛运用先进的科学思想、理论和技术，尊重司法规律，降低决策的风险和成本，提高决策的质量；3、民主决策的理念。就是要求在决策过程中能够使不同意见和多元化的利益得到充分和客观的表达，重大决策必须坚持集体讨论和表决，防止和杜绝个别领导干部凌驾于集体组织之上；4、公开决策的理念。除依法应当保密的事项之外，所有决策的事项、依据和结果都应当公开，使群众对决策事项知其然知其所以然。
（二）决策程序。司法决策的过程是决策主体综合考量各种影响因素，对各种利益进行综合平衡的过程，决策程序的公正性和严密性，直接影响到司法决策的民主性和科学性，正如我国著名法学家季卫东先生所言：“如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话，那么，程序可以作为其制度化的重要基石。” 当然我们可以根据拟决策事项的性质和重要程度采用不同的程序，一般而言，一项列入司法决策范围的事项应当经过以下程序：
1、调查研究程序。在《河北省人民政府建立健全科学民主决策机制的意见》中就有决策的问题没有系统调研不决策的制度，可见调查研究对于现代决策的重大意义。毛泽东同志曾经形象的将那些不懂调查研究的领导干部比作“墙上芦苇，头重脚轻根底浅；山中竹笋，嘴尖皮厚腹中空”，我们可以说，没有调查研究就不可能有科学的司法决策。
2、专家论证程序。在现代决策中，专家论证程序起着越来越重要的作用， 专家作用的发挥，主要体现在司法决策程序中的咨询环节，规定专家论证程序，有利于发挥专家学者“智囊”作用，在制度上保证决策的科学性和准确性。
3、听证程序。听证程序是近几年发展起来的，广泛应用于公共决策领域的一种被实践证明是行之有效的程序，“决策前必须听证”在西方和日本几乎成为一项公认的原则。从法治的角度来看，任何权力必须公正的行使，对当事人不利的决定必须听取他的意见，这既是法治的原则，也是实现法治的程序。 听证程序是民主决策和科学决策以及公开决策理念的具体制度保障。
4、公示程序。一项重大的司法决策，公示的内容至少应当包括：a拟作出重大司法决策事项的基本情况；b拟作出的重大司法决策事项的可行性说明；c有关统计数据和调查分析资料；d法律分析意见书；e成本分析；f论证过程；g群众以及媒体的反映。
五、司法决策的评价以及责任追究
（一）司法决策的评价。对于一项具体的司法决策，其检验或者评价的标准既有宏观标准，又有微观标准。宏观标准是什么呢？只能是实践。邓小平同志曾经指出：“实践是检验真理的唯一标准，实践是检验路线、方针、政策是否正确的唯一标准。” 他进一步强调应当以是否有利于发展社会主义的生产力，是否有利于增强社会主义国家的综合国力，是否有利于提高人民的生活水平作为衡量一切工作的最根本的是非标准。当然，由于宏观标准的长远性、宏观性和非操作性，对于一项具体的司法决策而言，有时很难适用，因此，我们必须为一项具体的司法决策确立一项微观评价标准。邓小平同志曾经指出：“马克思主义活的灵魂，就是具体情况具体分析。” 笔者认为，对于一项具体的司法决策，评价或者检验的标准至少应当考虑以下因素：（1）该司法决策是否符合现代司法决策的理念，即是否贯彻了依法、公开、民主、科学的理念；（2）该司法决策是否遵循了既定的决策程序；（3）该司法决策在社会上的反响和媒体的评价；（4）该司法决策是否收到了人民群众以及人民法院全体干警的拥护和支持；（5）该司法决策是否解决了现有的困难；（6）该司法决策带来的后果如何。如果综合衡量以上因素之后，该司法决策的评价是正面的，我们就可断言该项司法决策是一项成功的决策实践。
（二）责任追究。对于不遵循既定决策程序或者一项负面影响重大的司法决策，追究直接责任人的法律或者纪律责任是现代司法决策不可或缺的制度内容。我们以前的司法决策，正是由于决策主体之间的职责没有彻底划清，决策能力有限，决策责任追究制度不健全且缺乏刚性，信息不充分，决策不及时，决策监督控制不到位等原因，决策失灵、决策混乱、决策质量低下的情况时有发生。这种情况下，不仅降低了司法决策的合法性、权威性和效能性，使司法决策达不到预期目的，还会损害公共利益，降低人民法院的司法权威。笔者认为，建立健全司法决策的责任追究制度至关重要，但司法决策的责任追究毕竟同一般的法律责任不同，我们在建立责任追究制度时应当注意以下几个问题：1、谁决策，谁负责；2、对于构成渎职和玩忽职守的责任主体应当依法追求其刑事责任；3、司法决策的后果应当作为责任追究的重要依据，对于没有造成严重后果的，一般不应追究责任；4、是否遵循既定的决策程序是确定责任追究的重要依据；5、要区分错误司法决策和一般的决策失误，防止打击决策者的决策积极性和自信心；6、要区分刑事责任、民事责任和行政责任以及一般的纪律责任和道义责任。
六、提高司法决策能力的途径：制度构建
当今中国正处于经济高速发展，利益主体日益多元化，新思想和新观念交相鼓荡，社会矛盾层出不穷的阶段，人民对司法的需求从来没有象今天这样强烈过，中央提出的提高执政能力和构建和谐社会的战略目标更是对今日的中国司法制度提出了更高的期望和要求。为适用这一要求，中国的司法改革也在轰轰烈烈、大张旗鼓的进行，最高法院和最高检察院分别出台了《人民法院五年改革纲要》和《检察改革三年实施意见》，并先后进行了机构改革、厅级干部竞争上岗、公开招聘高级法官等重大改革，同时还在全国范围内进行了选任审判长、司法仪式、证据制度、行政诉讼以及审判回避等一系列改革。客观的讲，这些司法改革措施取得的相当大的成效，一举扭转了司法权威急剧下降的局面。但毋庸讳言，老百姓反映强烈的司法腐败、司法不公、司法不独立以及立案难、执行难、申诉难等问题尚未得到根本性的解决。据统计，到1999年6月底，全国法院未执结的案件达85万余件，涉及标的金额2590多亿元，还发生了多起司法机关高层领导贪污腐败的大案要案，司法改革还缺乏统一领导和整体规划，零打碎敲、各自为政的现象还相当普遍。 在这种情况下，大力加强人民法院和人民法官的司法能力建设，就成为新时期人民法院工作的重中之重。 在最高法院提出的人民法院应当增强的六种司法能力、人民法官应当着重增强的四种司法能力以及人民法院的领导干部应当着重增强的三种司法能力中，司法决策能力的提出相当引人瞩目。这不仅是因为司法决策能力的提法相当新颖，而且司法决策能力的高低往往直接关系到我们今后司法改革的走向和人民法院各项工作的展开。俗话说：决策是关键，决策是灵魂。没有良好的决策，就不可能有正确的行动，中国之所以有今天的成就，归根结底还是我党以及邓小平同志英明果敢、高瞻远瞩的决策的结果。因此，提高人民法院的领导干部的司法决策水平至关重要。
通过上述分析，我们可以看出，提高司法决策能力的途径固然需要以人为本，以提高人的素质为核心，但制度建设更重要，没有良好的、能够充分发挥人的聪明才智的制度，再聪明的人也有可能走向反面。让我们再次引用邓小平同志那句名言，他说：“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要……即使象毛泽东同志这样伟大的人物，也受到了一些不好的制度的严重影响，以至对党对国家对他个人都造成了很大的不幸。” 因此，笔者建议，我们的各级人民法院包括最高人民法院应当尽快结合各自的实际情况制定有关重大司法决策的意见或者框架，为司法决策能力建设提供制度保障。这个意见或者框架至少应当包括以下内容：（一）制定依据；（二）宗旨或者目的；（三）司法决策的基本原则；（四）司法决策的主体规定；（五）司法决策的事项范围；（六）司法决策的方法和基本制度；（七）司法决策的基本程序；（八）司法决策的评价和检验；（九）司法决策的监督和责任追究。倘若我们的司法决策真正能够实现这些设想，我想我们的司法决策水平必定能够迅速提升到一个新的台阶。
七、结语
应该承认，司法决策能力问题是一个内容相当丰富、非常有研究价值的课题，由于学养和时间的关系，本文只是对司法决策能力问题的一个浮光掠影式的总体性论纲，其中任何一项内容都可以再进行进一步的研究和斟酌。笔者之意，就是想通过本文来唤起政界、学界和实务界对司法决策能力建设重要意义的认识，如果果能如此，笔者也就心满意足了。当然，文章观点不一定正确，论证也不一定充分，还望各位同仁批评指正。

民营企业衰落的法律视角

魏 春*

【摘要】 民营企业衰落的深层原因，不是管理模式，也不是决策机制，而是强制性制度变迁导致制度环境的变化使得民营企业面临着一场变革；与此同时，旧制度环境下潜伏在民营企业的法律危机也逐渐显现出来。民营企业家如若仍维持着旧的思维模式，终会被历史所淘汰。
【关键词】 强制性制度变迁 产权 家族企业 原罪
随着牟其中的南德公司、史玉柱的巨人集团、太阳神、三株等民营企业的衰落；刘晓庆、仰融、杨斌、周正毅等昔日的企业明星纷纷成为阶下囚。中国民营企业平均每分钟有九家倒闭，能够生存三年以上的不足10％。这是一个十分值得关注的问题。理论上来讲，民营企业和民营企业家的个人是也不会如同生命体一样自然死亡，而是有其内在的根源。经济学家更多的时从企业管理模式、决策、企业家素质等方面寻找原因，然而这种探索缺不能解释这样一个问题：为什么同样的管理机制、决策机制、企业家素质，曾经还是企业的成功之道，而今却成了民营企业衰败的根源？
一、民营企业衰落的原因探析
人的任何行为都是他的遗传性和过去经历的结果，是在既定的传统、常规和物质环境中累积形成的，因此，要了解当前行为的性质，必须对过去的因素要进行一定的研究。这个原理同样适用于民营企业。我国民营企业是在改革开放的背景下发展起来的，随着技术的进步、社会生产力的发展、要素和产品相对价格的变动，存在一种在原有的制度安排下无法取得的“潜在利润”，只要这种“潜在利润”存在，就表明社会资源的配置还没有达到帕累托最优状态，为了使资源配置达到帕累托最优状态，必须进行制度创新。改革开放实质就是一场制度变迁，即通过建立市场经济制度，将计划经济制度下无法得到的“潜在利润”转变为现实利润。在我国，政府是改革的倡导者和组织者，权力中心的制度创新能力和意愿识决定制度变迁方向的主导因素。因此，我国的改革开放是一种以政府主导的强制性制度变迁，它以产权的非排他性结构和集权型决策体制为制度条件的，这种模式存在着一系列的问题。“国家的存在是经济增长的关键，然而国家又是认为经济衰退的根源。”[1]作为统治阶级的代理机构，国家往往维持一种能使统治阶级利益最大化的无效率的制度安排，并且不能采取行动来消除制度不均衡，其原因主要有5种：“统治者的偏好和有限理性，意识形态的刚性，官僚机构的问题，集团利益的冲突，政府社会科学知识的局限性”。[2]在民营企业方面，主要表现为：民营企业的产权的得不到明确界定和保护，政府官员的创租、寻租行为，有关民营企业法律制度的缺失等等。“由于基本制度框架提供激励，决定人们取得什么种类的技能和知识以获取最大限度的报酬。”[3]我国的基本制度框架使收入再分配成为有利可图的经济机会，权力、特权能赚钱或比生产性活动更赚钱，人们努力获取与权力有关的技能和知识，民营企业则选择了“权力依附性”的发展模式。到目前为止，绝大多数的民营企业都和政府官员相结合，这种官商纽带是一种非制度化的手段，它是典型的权力寻租和暗箱操作。同时，基于发展中国家制度贫困的共性，新制度供给机制的缺失，原有的计划经济体制下的法律制度无法满足实践的需要，在实业界形成了法律制度的真空地带，给民营企业家提供了无限的操作空间。这就是中国第一代民营企业为什么会突然崛起的深刻社会历史根源。然而，历史性的机遇毕竟是有限和偶然的。随着市场体制日臻完善，新的市场法律法规逐步建立起来了并日益完备，企业家的操作空间大大地缩小了，市场竞争异常激烈。如果民营企业仍然依靠着“权力依附性”的发展模式，虽然可以在短时间内获得某个资源通道，但注定是一条法律上的死亡之路。只有那些对这一历史转型时期有着清醒的认识，在新的法律制度环境下能够制定正确的发展战略并及时改革的企业才能保持长盛不衰。
二、困扰民营民营企业的若干法律问题。
当中国的市场经济体制和法律制度不断地走向完善之路时，潜伏在民营企业中法律危机逐渐显现出来了，模糊的产权、畸形的治理结构、融资风险、知识产权的保护、参与国有企业改制中的法律纠纷、以及民营企业家自身的“原罪”问题等等。本文主要讨论以下几个方面：
（一）产权的困境
产权这个中文术语，至少有以下几种英文表达方式：property、roperty rights 、a property right 、the ringht of property。产权经济学的创始人科斯指出：“产权是一种权利，是人们所享有的权利，包括处置这些桌椅的权利。”[4]从法律来说，产权是人们对某种具有使用价值的资源的所享有一系列权利束。张五常曾经认为，权利和交易成本是一个硬币的两面。有什么样的权利结构就会有什么样的交易成本，权力的结构决定着交易成本的结构。[5]有效率的产权应是竞争性和排他性的，它需要进行明确的界定，从而减少不确定因素和降低机会主义行为，达到降低交易成本的目的。没有一个产权界定明晰的产权结构，民营企业的财产将会陷入不安全的境地之中，因为明确的产权是民营企业财产安全的源头保证。如果没有产权的源头界定，民营企业的发展就存在目标的收获计划，这显然不利于民营企业的进一步扩张与发展。
在第一代民营企业发展之初，出于对未来政策的担忧，几乎都选择了“权利依附性”的发展模式，“挂靠”、“戴红帽子”的做法极为盛行。这种做法却埋下了产权模糊的法律隐患。比如，某些私人投资兴办的企业在法律形式上注册为乡镇集体企业，当企业发展到一定阶段是，由于种种复杂的原因，当然最根本的还是利益原因，政府便依法收回，使之成为真正的集体公有财产。民营企业家往往缺少实现的法律认识，产权难以得到有效的保护，结果只能忍受着巨大的损失。因此，民营企业要获得扩张和发展，就必须解决产权问题。随着建立现代企业制度的提出，产权明晰作为一个首要的目标，民营企业的产权问题，也因此得以在现代产权制度之下提上日程。近年来，各地普遍开始重新界定产权，摘掉“红帽子”，进行产权制度改造，这是意识到明晰产权的重要性而开展的预防性措施。但是民营企业产权的明晰还需要做好各方面的配套措施，在法律建设上体现为三个层次：首先是在宪法层次，通过确认制度性、原则性的法律，为民营企业提供宪法的最高法律保障。二是程序性法律，明确在民营企业产权界定过程中各类细节问题，确保程序正义。三是操作性细则，根据民营企业长期以来的产权纷争若干类问题，提出具有可操作性的法律依据，从而推进产权界定工作，帮助民营企业走出产权的困境。
（二）家族企业与现代企业治理结构。
绝大多数民营企业都是家族企业，家族企业并不一定是落后的、应被淘汰的制度，在《财富》的500强中，有三分之一以上都是家族企业，像杜帮、松下、索尼、奔弛、西门子等国际知名大企业曾经都是家族企业。家族企业的兴衰主要在于采取何种企业治理模式，家族企业一般都采取家族制治理模式，这种模式有很大的缺陷：所有权与经营权合一、排外倾向严重、任人唯亲以及企业行为短期化等等。[6]在我国市场经济发展初期的市场环境下，这种模式降低了企业内部管理成本；同时家族成员之间的彼此忠诚，有利于企业利用市场不完善的漏洞来寻求发展。因此，它对民营企业的初期发展起了很大的作用。但是，随着市场的不断完善，这种模式在人才资源和知识结构方面的局限性逐渐暴露出来，与现代市场经济的运行机制背道而弛，使得企业规模难以扩张，甚至被其它竞争对手所击败。因此，家族企业普遍都是中小企业，而大型企业却很少。像杜帮、松下这类企业随着企业发展规模的需要，都采取了现代公司治理模式，因此才得以持续稳定地发展。今年2月，国务院正式下发了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，我国民营企业的政策环境、市场环境都在不断改善，面对日益激烈的市场竞争，应适时建立现代企业制度，进行公司治理改革，保持制度上优势。
民营企业形成现代企业治理结构，可以从多方面入手，但以下三个方面将是解决问题的根本之道：第一，要科学地划分股东（大）会、董事会、监事会、总经理个利益主体的权力和责任完善企业内部各利益主体的相互制衡机制。必要时可引进独立董事发昏独立懂事的专家咨询意见。第二，实行企业所有权和经营权的分离。企业的发展需要这两种权力的分离，因为创业者自身的管理能力已经跟不上企业的发展，急需引进优秀的专业管理人员，创业者主要是如何学会监督和激励这些管理人员。第三，引进战略投资者。引进战略投资者并不是国有企业的专利，相反，它是个类公司企业实现可持续发展的一个现实选择，同时也是国际上非常流行的企业战略运作模式。一个优秀的外部战略投资者可以为民营企业注入新的血液，包括科学的管理技术、先进的企业运作方法、必要的技术和资金等等。更为重要的是它可以改变民营企业的产权现状，为建立现代企业治理结构奠定基础。
（三）融资难——民营企业发展的一块“绊脚石”。
2003年，名列全国私营企业500强的河北大午农牧集团董事长孙大午因涉嫌非法吸收公众存款，被当地法院以“非法吸收公众存款罪”判处刑罚。“ 孙大午事件”让我们看到，一个民营企业不仅要面对政府的卡、要、拿，还要受到银行甚至包括农村信用社的排斥，可以说，这是中国千千万万个民营企业的缩影和写照。现行的融资体制主要是为了适应国有企业外源融资需要建立起来的，国有银行和国有企业之间的依存关系在现行的融资体制中具有不可拆解的性质，国有企业的社会地位和责任事实上锁定了国有银行的业务范围，这种融资体制很难与民营经济相兼容，造成了民营企业融资的体制性障碍。再看资本市场，绝大部分上市公司都是国有企业，民营企业几乎不可能得到政府审批进入资本市场融资，可以说，现行资本市场主要是为国有企业改革服务的，目的是把国有企业的风险分散到资本市场上去。在这种融资难的环境下，民营企业要想有所发展，有时不得不冒着法律的风险，通过不正当的途径来融资。
要解决融资难的问题，须开拓多种途径。首先，得靠自身积累。一个民营企业的资本运作必须以一定的自有资本为前提，它是企业最为稳定最有保障的资金来源，即使申请银行的贷款，也需要一定的自有资金为前提。其次，改善企业经营管理，吸收各种直接投资。吸收直接投资是企业吸收国家、法人、自然人等以货币、实物、无形资产等形式形成企业资本的一种筹资方式。主要通过三个渠道：证券市场、政府投资资金以及对快速成长行业中的新兴企业进行风险投资。再次，就是发行债券和获得金融机构的贷款。民营企业很少有发行债券的先例，主要是政策上的不确定性和观念上的障碍。目前的债券发行条件修订传出的政策信息是：政府将会有意识地扶持一些民营企业发行企业债券。民营企业应该建立现代公司治理结构，规范财务制度，通过积累自有资金和改善不还款的社会形象，以符合《贷款通则》规定的贷款条件，积极争取金融机构的贷款。
（四）民营企业家的“原罪”问题。
“‘原罪’本是神学上的概念，民营企业家的‘原罪’问题，是用来评判当今的中国民营企业家群体，指的是民营企业家的发家史，尤其是‘第一桶金’的获得，沾染了不可洗刷的罪恶。从法律上讲，就是指责民营企业家的资本积累过程是通过非法手段完成的。”[7]河北省政法委《关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定》第7条规定：“对民营企业经营者创业初期的犯罪行为，已超过追诉时效的，不得启动刑事追诉程序；在追诉期内的，要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔罪表现和所在企业在当前的经营状况及发展趋势，依法减轻、免除处罚或判处缓刑。”对这一决定，存在着支持和反对之争。支持者认为，在民营经济发展初期，或多或少地存在着一些这样或那样的违法问题。在实际生活中，很多人都有民营企业都是靠偷税漏税、生产假冒伪劣致富的"认识"。对于管理者和实际执法者而言，也经常把矛头指向民营企业，这些现象在很大程度上限制了民营企业的发展。特别是在执法活动中，公安或检察机关不管民营企业的犯罪行为是否过了追诉时效，一般都会立案侦查，即使案件最后被法院认定为超过追诉时效，但是民营企业经历了这番折腾后，其生产经营也会受到很大的影响，可能会被搞垮掉。反对者主张，民营企业经营者在创业初期的犯罪行为，超过追诉时效的，如果司法机关不启动刑事追诉程序；在追诉期内的，又可依法减轻、免除处罚或判处缓刑，这意味着政府不再追究民企"原罪"。实质是在牺牲国家经济总体的发展环境来谋取一地一区的发展，打法律法规的"擦边球"。这样做，表面上是在帮助民营企业的发展，却危害了民营企业的长期利益。上述正反两方面的理由，都是从保护民营企业发展角度考虑问题，没有深入到“原罪”问题的根本。
在从计划到市场强制性制度变迁过程中，由于法律制度的缺失，整个社会的法制体系还不健全，在这种背景下，讨论“原罪”问题本身就是个伪命题，它的前提存在缺陷，必然得不出逻辑上的正确结论。“原罪”并不是个法律概念，而是伦理学意义上的道德评判。如果违反了明确的良性的法律规定，应当依法追究法律责任；倘若前期的法律本身就存在缺陷和不正义，以后的法律对此加以进化和纠正，那么就算是违反了前期的法律，也是一种进步。正是民营企业家群体在法律的夹缝中发展出的若干变通的做法，才让政策和法律的制定者逐渐意识到制度的不完善之处，明确了问题所在，为整个法律之体系的不断进化发展提供了有益的思路和例证。但是，随着法律制度的不断完备，现今的法制体系和政策环境，大大缩小了民营企业家的操作空间；违反法律的强制性规定，终会受到法律的惩罚，民营企业家应当转变思维模式，遵守法律的规定，规避法律风险，使民营企业走上健康发展的道路。
[参考文献]：
[1] (美) 诺思.经济史中的结构和变迁,陈郁等译[M].上海:上海三联书店,上海人民出版社,1994，20.
[2] 林毅夫.关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁[J],见:刘守英等编.财产权利与制度变迁. 上海:上海三联书店,上海人民出版社,1994,397.
[3] (美) 诺思.制度变迁理论纲要[J],见:北京大学中国经济研究中心编,经济学与中国经济改革. 上海:上海人民出版社,1995,2.
[4] 见经济学消息报编.追踪诺贝尔:诺贝尔经济学奖得主专访录[J].北京:中国计划出版社,1998,191.
[5] 李风圣.制度高于技术[J],读书2005年第四期. 上海:生活·读书·新知三联书店出版社，2005，87页
[6] 李亚.民营企业公司治理[M],北京:中国方正出版社,2003,81.
[7] 钱卫清.民营企业运作的法律风险和防范[M],北京:中信出版社,2004,161.
The legal view on the declining of the private enterprises
Wei chun
Abstract :The deeper reasons of the decline of the private businesses lies not on the managerment or the dicisive system, but on the transformation of the compellent system that leads to the change of the systematic situations, which impose an great change to the private enterprises; what’s more, the legal crisis emerges gradually lurking under the obsolete systematic situation. If the owners of the private enterprises holds the traditional thinking style, may finally ticked out.
Key words: the compellent system change ownership enterprises owned by the family sin