刑法硬币的另一面：严酷背后的温情
——期待可能性的理论与实践研究

吴思博*
(中央司法警官学院 法律系 河北 保定 071000)

摘 要： 期待可能性是指在行为当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性。该理论起源于德国，在大陆法系的德国、日本及我国的台湾地区的刑法学界已经得到相当的确立，并且得到立法和司法上的承认，但是我国刑法学界对此理论还仍处于探索阶段。该理论体现了法所追求的公平、合理的思想，符合刑法所需要的谦抑精神，对我国刑法理论具有借鉴意义。本文试图对期待可能性理论的概述、法律性质、标准以及在立法和司法中的表现等有关问题及其对缓解我国司法实践中面临的情、理、法之间的冲突进行一些初步的探讨。

关键词：期待可能性 刑法 实践


“法律不强人所难”：即法律不能要求人们实施不可能实施的行为；也不能禁止人们实施不可避免的行为。这就是期待可能性理论最核心的问题。期待可能性凸显出对人性的关注，使冰冷的刑法增添了人情味。鉴于我国刑法的严苛和对人权保护不力的缺陷，以及考虑到我国全面构建和谐社会、大力贯彻宽严相济刑事政策的时代需要，笔者拟对这一问题发表管见。

一、期待可能性的理论概述
期待可能性理论肇始于1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部对“马尾绕缰案（又称‘癖马案’）”⑴ 中检察官以过失伤害罪提起公诉，但原判法院宣告无罪，检察官不服，提出上诉，案件移至帝国法院。该法院驳回上诉， 理由是：要肯定基于违反义务的过失责任，不能仅凭被告人曾经认识到“驾驭”有恶癖之马可能伤害人，还需以被告人当时是否能基于该认识而向雇主提出拒绝使用此马。我们不能期待被告人不顾自己的职业损失，违反雇主的命令而拒绝使用此马，因此，被告人不负过失责任。帝国法院第四刑事部以不能期待被告人不管自己的职业损失而违反雇主的命令为由，认定被告无罪。⑵ 这一判决意味着当行为人在无条件选择合法行为的情况下，即使是在心理上有罪过的情况下实施了危害社会的行为，也可以阻却刑事责任。该判例即是期待可能性理论产生的源头。
判决作出后，以迈耶为代表的德国学者围绕该案的裁判理由展开学术研究，经过德国学者的不断完善、修正，至20世纪20年代，期待可能性的理论在德国已成通说，在日本昭和初期，该理论经过日本学者木村龟二、泷川幸辰、佐伯千仞等传入日本，对日本刑法学界和日本刑法判例都产生了极大的影响，并进一步得到完善和发展。1933年11月21日日本大审院对“第五柏岛丸事件” ⑶ 的判决，开辟了期待可能性理论在日本的判决先河，其地位类同于德国“癖马案”。二战后，日本面临着战败的经济恶化和通货膨胀等一系列社会问题，下级法院对“劳资争议案件”和“经济统制法规”案件等，日本学者大?V仁将之评价为“期待可能性正是想对在强大的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”并逐渐为日本刑法学界所接受。期待可能性理论逐渐成为大陆法系刑事责任思想的主流，其后，在许多学者的努力下，期待可能性理论得以确立。但是，我国刑法理论界对此理论的研究起步较晚，直至20世纪的90年代中期，才有少数学者对期待可能性理论进行介绍、评述，随后逐渐引起我国学界的重视，成为重要的研究课题之一。
期待可能性，作为“适法行为的期待可能性”的简称，在刑法理论上是从两个角度进行界定的：
第一个角度，从概念体现的外延来看，期待可能性的概念有广义和狭义之分：（1）广义的期待可能性，是指“自行为者所为行为之内部的以及外部的一切事情观察，可以期待该犯罪行为者不为犯罪行为，而为其他的适法行为；”（2）狭义的期待可能性，是指“除上述之内部的事情外，自行为时之四周的外部事情观察，同样的可以期待其不为犯罪行为，而为其他的适法行为。”⑷现在，狭义的期待可能性概念获得了多数学者的认同。
第二个角度，从界定概念的方法来看有：（1）消极界定法，即从期待不可能性着手界定。“期待不可能性（期待可能性的不存在），是指在行为者实施犯罪的场合下，在行为时的具体状况下不可能期待他能够实施不是该犯罪的其他合法行为。”⑸（2）积极界定法，即直接就期待可能性加以界定，“所谓期待可能性，是指以犯罪之际的具体的情形为依据，可以期待行为人避免犯罪行为而为适法行为。”⑹ （3）综合界定法，就是对期待可能性的内涵，从积极和消极两方面同时着手，进行阐述。“行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可能性，如果行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性，如果行为时没有选择合法行为的可能性，为无期待可能性。”⑺ 笔者认为，用综合界定法来界定期待可能性的表述较为恰当。
鉴于上述对期待可能性定义的不同看法，应从两方面进行探讨：第一，基于主观方面的内部原因可否导致期待可能性的问题。就广义和狭义概念而言，两者区别的关键，就在于内部的因素是否属于期待可能性的要素。行为之际的内部的因素，除了故意、过失以及行为人的责任能力、目的、动机之外，还涉及到认识可能性等因素。由于期待可能性的理论初衷，是讨论行为人选择适法行为的可能性，所以，学者们倾向于认为期待可能性与认识可能性没有关系。但是，一方面，行为人对法规和事实行为的认识，往往是行为决定意图的主观前提，如果在具体情形之下，行为人的认识出现偏差，他的行为选择也难免偏离自己的主观愿望或社会对他的要求。另一方面是行为人认识的程度，虽然通常取决于行为人的知识、经验等，同时，也会受到客观环境的影响。如1975年的《德意志联邦共和国刑法典》第17条规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。”由此可知，行为人在具体场合的认识可能性，与规范上的期待可能性之间，并非没有任何联系。既然如此，在界定期待可能性时，应将其概念中包含内部因素。第二，期待者与被期待者之间的矛盾如何化解。就方法论而言，积极地和消极地定义概念，本身的区别不是很明显，但是，它们在刑法中的意义还是不一样。由于期待的主体是制定刑法规范的国家，被期待的对象是受刑法规范所约束的社会个体，因此，难免会出现期待者的要求过高、而被期待着的能力过低的局面。如果采取消极的概念，可视为是以行为人的实际能力为着眼点，这自然不会产生期待与被期待之间的差距，但是，就不同行为人的特殊性格，判断可否期待，终不免陷入刑法标准不能统一的困境；如果采取积极的概念，可视为立足于期待者对被期待者提出的期待可否的要求，这固然保证了法秩序的整体性，但是，却又难免无视行为人在生理、心理等方面的差别以及其现实反应能力的特质。因而，消极与积极两种概念均存在不妥之处。笔者认为，综合界定概念，同时兼顾期待者与被期待者双方的实际情况与现实要求，加以平衡的考虑，是值得肯定的。不过，需要指出的是，前述综合界定的内涵中，仅仅将期待可能性定位于适法行为的外部因素方面，忽视了期待可能性与内部因素之间的关系，所以存在有待加以完善的必要性。
综上所述，笔者认为，所谓期待可能性，是指对于某一行为要认定其有刑事责任，必须对该行为者期待能不为该犯罪行为的其他适法行为的情形。也就是，若在某种情况下，可以期待该行为者不为该犯罪行为时，而行为者去违反这种期待而为该犯罪行为，则发生刑事责任。反之，如果行为者作出违法行为时，缺乏这种期待，则此时，期待可能性成为阻却责任的事由，使行为者不承担刑事责任。

二、期待可能性理论的争鸣及评析
期待可能性理论产生于19世纪末20世纪初期，由于诠释期待可能性的视角不同，因此，一直存在着诸多的争议，这些争议或者说不同见解主要围绕以下问题展开：
（一）期待可能性的法律性质
所谓期待可能性的法律性质，是指当期待可能性缺乏或期待不可能时，该情形能否成为一种超法规的责任免却事由，或者只能在刑法明文规定的范围内使用。对于期待可能性法律性质的问题，有两种观点：第一，德国刑法学界普遍认为，应对期待可能性理论的适用加以限制。这里所谓的“限制”，就是仅在刑法上有规定的场合，缺乏期待可能性才是被确认的免责事由。而如果突破刑法规定范围运用该理论来否定罪责，会产生无原则的谅解和宽恕，导致责任非难的虚无化，甚至会流于泛道德主义的倾向，不利于犯罪判断的统一性和科学性。 ⑻相应地，德国的刑事立法也贯彻了这一主张，早在1925年和1927年的德国刑法草案中，就体现了这一思想，而在德国《新刑法》明确规定：“为避免自己或自己之近亲属或其他密切关系者之生命、身体或自由现所遭遇他法不可避免之危险，所为之违法行为，不构成责任。行为人依其情况，如其自行招致危险，或具有特别法律关系等情形，可期待其经历危难者，本项规定不适用之。”⑼ 第二，日本刑法学界一般认为，将期待不可能解释为一般的超法规的免责事由，因为“立法者及其实定法都不是万能的，实定法不可能没有遗漏地规定了责任阻却事由，因此尽管没有法律的规定，但从具体情况考虑缺乏合法行为的期待可能性时，不管是故意犯或者是过失犯都应承认阻却责任。”⑽ 此外，以期待可能性之缺乏否定责任，使不幸的被告人从责任的羁绊中解放出来，同时，符合有利于被告的刑事司法公理，不违背罪刑法定的精神。故“期待可能性不存在为理由否定刑事责任的理论，不是基于刑法上的明文，而应解释为所谓超法规的责任阻却事由”。 ⑾昭和三十一年日本最高裁判所所作的一个判决中，亦有这样的判词：“以期待可能性不存在为理由，而否定刑事责任之理论，并非仅依据刑法上的明文规定，而应解释为系超法规的阻却责任事由。故原审判决未明示其法条上之依据，而将其根据求诸条理，虽此种理论之当否另当别论，但不能谓之违法。”⑿
关于上述争论，在我国刑法学界同样存在，如否定论者提出：将期待可能性作为超法规的阻却责任事由，将不利于我国的法治建设。在司法信用不高的我国，将期待可能性作为超法规的阻却责任事由，刑法的弱化并不是最主要的问题，容易导致罪刑擅断是最现实的问题，这是非常可怕而必须坚决杜绝的。 ⒀而肯定论者则指出：否定说禁止在法律规定之外考虑期待可能性阻却责任问题认为，只能依据法律的明文规定确定阻却责任情形。这种观点实际上是奠定在立法本身已自我圆满信念基础上，过于信赖了立法者的技术与能力。然而事实上立法者在立法时，其注意力集中在如何使犯罪行为无遗漏地得以详尽规定，至于阻却责任情形并不是立法者注意力所在。 ⒁需要注意的是肯定论者在主张期待可能性超法规适用的同时，亦强调基于我国目前的司法环境和司法人员素质，认为应从严适用。这里所谓“从严”，应理解为程序上的从严控制，如过去我国刑法关于适用类推的限制性规定，97《刑法》关于酌情减轻处罚的控制等立法例，可作为设计期待可能性超法规适用的坐标。

（二）期待可能性的标准
期待可能性的标准问题，即有无期待可能性，以什么为标准去进行判断。如果标准不明，在实际应用中就会造成混乱，破坏法的统一性和严肃性。由于涉及到如何具体认定期待可能性有无及大小的操作问题，引起的争论亦较激烈，见解各异，归纳起来大体包括以下学说：
（1）行为者标准说。此说主张应以行为人的自身能力，以及行为当时的具体状况为标准，分析评价其在伦理上，道义上是否值得非难，从而判断行为人是否具有实施其他合法行为的期待可能性。
（2）通常人（或平均人）标准说。此说主张在行为者实施犯罪的情况下，以社会一般人为标准，根据社会平均认识能力和认识可能来判定对行为人能否期待合法行为。
（3）国家（法规范）标准说。此说认为对行为者有无期待适法行为的可能性，不能以被期待的方面为标准，而应以国家或法秩序期待的方面为标准，根据在该行为情况下，国家或法秩序期待什么而加以决定。
（4）综合标准说。这是我国台湾学者的观点，认为期待可能性的判断标准，应就被期待行为人之能力及其行为当时的具体情况相联系，并参酌一般日常生活经验，法律秩序的观点，以判断是否有期待可能性。
鉴于以上四种学说，前三种学说均有失偏颇，笔者主张采用第四种学说，即“综合标准说”。“行为者标准说”虽站在行为人的立场上，设身处地考虑其作出意志选择的可能性，从而使归责更合乎情理，但容易造成“理解越多宽恕越多，理解全部即宽恕全部”的缺失，使责任判断成为不可能，也使得法官的自由裁量权过大，可能会导致判断上的极端化，缺乏法律适用的统一性；“通常人（或平均人）标准说”中的“平均人”是个模糊的不明确的概念，此说没有考虑到对平均人能够期待而对行为人不能期待的情况，不符合期待可能性理论的本意。“国家（法规范）标准说”没有考虑到究竟在什么场合国家或法秩序期待行为人实施适法行为，同时也没有考虑到被判断的具体情状，实际上也无法考虑到被判断的具体情状，具有明显的国家主义立场，这显然是取消了期待可能性。因此，笔者主张采用我国《刑法》理论中传统的“主客观统一原则”来作为期待可能性判断标准的指导原则，采用“综合标准说”应结合当时的客观情况，以行为人本身的能力为基础，来判断行为人在行为时是否存在期待可能性，只有这样，才能明确判断期待可能性的有无，从而考虑是否追究行为人的刑事责任。

三、期待可能性在我国刑法立法中之表现
期待可能性理论与我国刑法的罪过理论并不矛盾，在我国现有的刑法理论中，虽然没有采用“期待可能性”这一词语，但在《刑法典》的具体规定中却包含了丰富的期待可能性思想，与我国刑法的罪过理论相得益彰。笔者拟以97《刑法》的规定为基分析如下：
1、在总论中的表现：《刑法》第13条“但书”中“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”的规定，体现了期待可能性精神在我国刑法中的运用。《刑法》第14条、第15条关于故意犯罪与过失犯罪的规定，体现了有期待可能性的思想，以有期待可能性从积极的方面肯定了罪过的存在。法律期待行为人抑止危害社会的行为或尽适度注意或小心谨慎从事，行为人却违反此期待希望或放任了危害结果的发生或由于疏忽大意或由于过于自信导致了危害结果的发生。可见，犯罪故意、犯罪过失均体现出了期待可能性思想。《刑法》第16条的规定体现了无期待可能性的思想，以无期待可能性从消极的方面否定了罪过的存在。行为人虽然认识到了行为将会导致损害结果的发生，但因不可抗力使行为人失去了行为的可选择性，阻却了罪过，因而不是犯罪，不负刑事责任；而《刑法》第17至19条对于刑事责任年龄、精神病人、醉酒的人以及盲人、聋哑人的规定,则体现了期待可能性的对象及其轻重程度 。《刑法》第20条包含了防卫过当存在一定期待可能性的思想。《刑法》第21条包含了紧急避险无期待可能性、避险过当存在一定期待可能性的思想。紧急避险是“不得不”的行为，是典型的无期待可能性的行为。《刑法》第28条对于胁从犯应当按照其犯罪情节减轻或免除处罚的规定，体现了期待可能性程度高低与刑事责任大小成正比的思想。《刑法》第63条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。” 该款除体现了“宽严相济”的刑事政策之外，更充分体现出期待可能性精神在我国刑法立法中的运用。
2、在分则中的表现：我国《刑法》第172 条持有、使用假币罪,立法者将“数额较大”规定为构成要件,是基于一般人在流通过程中如发现手中有假币时，不愿意自己承担损失总是想方设法将假币流通出去，而不会将误收的假币主动上缴银行,这是一种普通的人性脆弱心理，法律包容了轻微的人性的阴暗面，因其情节显著轻微，危害不大。基于这一点考虑，对于行为人持有、使用少量假币的行为，我国刑法不认定其构成犯罪。《刑法》第240 条、第258 条、第260 条分别规定的拐卖妇女罪、重婚罪和虐待罪的立法精神,我们有时会看到,有的妇女明知丈夫还活着便又与他人结婚,在一般情况下应认定该妇女有犯重婚罪的故意,应构成重婚罪。但是,因为“法律不强人所难”和“法律不理会琐碎之事”,对于那些因受客观环境、现实条件所迫,不能期待其实施适法行为而实施了违法行为的,如：妇女因遭受自然灾害外流谋生而重婚的；因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而又与他人结婚的；因强迫包办婚姻或因婚后受虐待外逃而重婚的；因被拐卖后重婚的,均应根据行为人当时的具体情况,不应以重婚罪论处。在司法实践中, 对那些迫于生活困难而出卖子女的,可不作为犯罪处理;对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人罪,适用死刑时应当慎重,一般不应判处死刑立即执行,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。”⒂ 《刑法》第305条、第306条、第307条、第310条分别规定的伪证罪；辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪；妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪和窝藏罪都包含了对当事人（犯罪嫌疑人、被告人）无期待可能性的思想。当事人自己毁灭、伪造证据、指使他人作伪证或者自行隐匿，刑法没有将此规定为犯罪，相反却规定了案外其他人实施上述行为构成犯罪，所以如此，乃是因为求自保是人之本能，不能期待当事人不实施上述行为；而其他人是否实施上述行为具有行为可选择性。对上述观点、意见也应认为是期待可能性理论思想的体现。其它一些刑法条文也体现了期待可能性思想，在此笔者不再一一述及。
基于期待可能性理论具有理论上与现实上的合理性，为了使我国刑事政策、法律更加完善，从刑法的谦抑性和维护法制的严肃性相统一的观点出发，笔者提出以下修改建议：
第一、总论条款之完善。在现行《刑法》第13条下增加一款，作为第二款：“行为人在作出行为时，确无条件或能力作出合法行为（或无可能期待作出合法行为），不认为是犯罪。执行上级命令的行为，如无特殊情形，不认为是犯罪。”因为命令行为非下级所能期待不执行。同时在现行《刑法》第16条下增加一款，作为第二款：“行为人作出行为时，难以期待其作出合法行为，可从轻、减轻或免除处罚”，与上条的“确无条件或能力”作出区别，这样可分别在定罪和量刑上予以体现期待可能性理论的精神，也就区别了阻却责任与减免责任。在现行《刑法》第21条后增加期待可能性条款，即“行为人依其行为当时的具体情况，如果难以或者不能期待其作出适法行为的，可以减轻或者免除处罚”。并进行如下限制性规定，即“对国家安全、公共安全、公民人身权利及国防利益、国家廉政制度等有重大损害的除外”。
第二，分论条款之完善。现行《刑法》第134条规定的重大责任事故罪中被强迫违章冒险作业的“工人”理应不构成本罪，对此，我国刑事理论一直缺乏令人信服的解释，实务上也处于模糊状态。因此，笔者建议增加一款作为第三款，即“工人虽然认识到违章冒险作业可能造成的后果，但在“强迫”之下，不能期待工人不去实施此行为，故工人对此不负刑事责任。” 现行《刑法》第六章第二节妨害司法罪中增加说明性条款，即“行为人如果是为了避免其近亲属或者本人受刑法处罚，而犯本节第305条、第307条第1款和第2款、第310条、第312条规定之罪的，可以减轻或免除处罚”。并且注明近亲属的范围适用于《刑事诉讼法》第82条第6项的规定，即“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。在此需要说明的是，为与总则的规定相对应，对《刑法》第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪应排除适用。
第三，将期待可能性理论的精神融入我国法律条文中，并作出一些制度性的规定。在刑法典中多增加一些具有期待可能性理论思想的条款，如“应当从轻、减轻或免除处罚”；“可以从轻、减轻或免除处罚”；“情节显著轻微,不认为是犯罪”的情况,加强期待可能性精神的运用。
笔者认为，作以上修改既可以丰富我国的刑事立法理论，保障了国家和社会利益, 又在一定程度上顾全了人性与亲情，体现了法律的人性化。

四、期待可能性的我国司法实践中之应用
期待可能性理论建立在法律对人性的深切体认之上；法官也是人，法官对法律的解释和对个案的裁判过程中也会加入自己对人性的理解。只不过这种对人性的理解是自觉不自觉地透过“主观恶性小”、“社会危害不大”等传统刑法理论的层面折射而已。也就是在刑法没有明文规定期待可能性原则的情况下也只能如此诠释，尽管用期待可能性理论解释更为贴切、深入。
1984年3月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理拐卖人口案件具体应用法律的若干问题的解答》中规定，妇女因遭受自然遭难外逃而重婚的，因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而与他人结婚的，因拐卖后重婚的，因强迫或包办婚姻或者因婚后受虐待外逃而重婚的，不应以重婚罪论处；
新修订的《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》（以下简称《标准》）第三条规定，因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危险性不大的，可以依法决定不起诉；
最高人民法院


最高人民法院印发《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》的通知

法发〔2011〕20号


　　各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

　　现将《最高人民法院关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》印发给你们，请认真贯彻执行。本意见贯彻执行中遇到的问题，请及时报告最高人民法院。


　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一一年十二月三十日


最高人民法院关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见　　

为依法惩治危害生产安全犯罪，促进全国安全生产形势持续稳定好转，保护人民群众生命财产安全，现就进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作，制定如下意见。

　　一、高度重视危害生产安全刑事案件审判工作

　　1、充分发挥刑事审判职能作用，依法惩治危害生产安全犯罪，是人民法院为大局服务、为人民司法的必然要求。安全生产关系到人民群众生命财产安全，事关改革、发展和稳定的大局。当前，全国安全生产状况呈现总体稳定、持续好转的发展态势，但形势依然严峻，企业安全生产基础依然薄弱；非法、违法生产，忽视生产安全的现象仍然十分突出；重特大生产安全责任事故时有发生，个别地方和行业重特大责任事故上升。一些重特大生产安全责任事故举国关注，相关案件处理不好，不仅起不到应有的警示作用，不利于生产安全责任事故的防范，也损害党和国家形象，影响社会和谐稳定。各级人民法院要从政治和全局的高度，充分认识审理好危害生产安全刑事案件的重要意义，切实增强工作责任感，严格依法、积极稳妥地审理相关案件，进一步发挥刑事审判工作在创造良好安全生产环境、促进经济平稳较快发展方面的积极作用。

　　2、采取有力措施解决存在的问题，切实加强危害生产安全刑事案件审判工作。近年来，各级人民法院依法审理危害生产安全刑事案件，一批严重危害生产安全的犯罪分子及相关职务犯罪分子受到法律制裁，对全国安全生产形势持续稳定好转发挥了积极促进作用。2010年，监察部、国家安全生产监督管理总局会同最高人民法院等部门对部分省市重特大生产安全事故责任追究落实情况开展了专项检查。从检查的情况来看，审判工作总体情况是好的，但仍有个别案件在法律适用或者宽严相济刑事政策具体把握上存在问题，需要切实加强指导。各级人民法院要高度重视，确保相关案件审判工作取得良好的法律效果和社会效果。

　　二、危害生产安全刑事案件审判工作的原则

　　3、严格依法，从严惩处。对严重危害生产安全犯罪，尤其是相关职务犯罪，必须始终坚持严格依法、从严惩处。对于人民群众广泛关注、社会反映强烈的案件要及时审结，回应人民群众关切，维护社会和谐稳定。

　　4、区分责任，均衡量刑。危害生产安全犯罪，往往涉案人员较多，犯罪主体复杂，既包括直接从事生产、作业的人员，也包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等，有的还涉及国家机关工作人员渎职犯罪。对相关责任人的处理，要根据事故原因、危害后果、主体职责、过错大小等因素，综合考虑全案，正确划分责任，做到罪责刑相适应。

　　5、主体平等，确保公正。审理危害生产安全刑事案件，对于所有责任主体，都必须严格落实法律面前人人平等的刑法原则，确保刑罚适用公正，确保裁判效果良好。

　　三、正确确定责任

　　6、审理危害生产安全刑事案件，政府或相关职能部门依法对事故原因、损失大小、责任划分作出的调查认定，经庭审质证后，结合其他证据，可作为责任认定的依据。

　　7、认定相关人员是否违反有关安全管理规定，应当根据相关法律、行政法规，参照地方性法规、规章及国家标准、行业标准，必要时可参考公认的惯例和生产经营单位制定的安全生产规章制度、操作规程。

　　8、多个原因行为导致生产安全事故发生的，在区分直接原因与间接原因的同时，应当根据原因行为在引发事故中所具作用的大小，分清主要原因与次要原因，确认主要责任和次要责任，合理确定罪责。

　　一般情况下，对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人，违反有关安全生产管理规定，对重大生产安全事故的发生起决定性、关键性作用的，应当承担主要责任。

　　对于直接从事生产、作业的人员违反安全管理规定，发生重大生产安全事故的，要综合考虑行为人的从业资格、从业时间、接受安全生产教育培训情况、现场条件、是否受到他人强令作业、生产经营单位执行安全生产规章制度的情况等因素认定责任，不能将直接责任简单等同于主要责任。

　　对于负有安全生产管理、监督职责的工作人员，应根据其岗位职责、履职依据、履职时间等，综合考察工作职责、监管条件、履职能力、履职情况等，合理确定罪责。

　　四、准确适用法律

　　9、严格把握危害生产安全犯罪与以其他危险方法危害公共安全罪的界限，不应将生产经营中违章违规的故意不加区别地视为对危害后果发生的故意。

　　10、以行贿方式逃避安全生产监督管理，或者非法、违法生产、作业，导致发生重大生产安全事故，构成数罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　违反安全生产管理规定，非法采矿、破坏性采矿或排放、倾倒、处置有害物质严重污染环境，造成重大伤亡事故或者其他严重后果，同时构成危害生产安全犯罪和破坏环境资源保护犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　11、安全事故发生后，负有报告职责的国家工作人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重，构成不报、谎报安全事故罪，同时构成职务犯罪或其他危害生产安全犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　12、非矿山生产安全事故中，认定“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”、“负有报告职责的人员”的主体资格，认定构成“重大伤亡事故或者其他严重后果”、“情节特别恶劣”，不报、谎报事故情况，贻误事故抢救，“情节严重”、“情节特别严重”等，可参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定。

　　五、准确把握宽严相济刑事政策

　　13、审理危害生产安全刑事案件，应综合考虑生产安全事故所造成的伤亡人数、经济损失、环境污染、社会影响、事故原因与被告人职责的关联程度、被告人主观过错大小、事故发生后被告人的施救表现、履行赔偿责任情况等，正确适用刑罚，确保裁判法律效果和社会效果相统一。

　　14、造成《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的“重大伤亡事故或者其他严重后果”，同时具有下列情形之一的，也可以认定为刑法第一百三十四条、第一百三十五条规定的“情节特别恶劣”：

　　（一）非法、违法生产的；

　　（二）无基本劳动安全设施或未向生产、作业人员提供必要的劳动防护用品，生产、作业人员劳动安全无保障的；

　　（三）曾因安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，被监督管理部门处罚或责令改正，一年内再次违规生产致使发生重大生产安全事故的；

　　（四）关闭、故意破坏必要安全警示设备的；

　　（五）已发现事故隐患，未采取有效措施，导致发生重大事故的；

　　（六）事故发生后不积极抢救人员，或者毁灭、伪造、隐藏影响事故调查的证据，或者转移财产逃避责任的；

　　（七）其他特别恶劣的情节。

　　15、相关犯罪中，具有以下情形之一的，依法从重处罚：

　　（一）国家工作人员违反规定投资入股生产经营企业，构成危害生产安全犯罪的；

　　（二）贪污贿赂行为与事故发生存在关联性的；

　　（三）国家工作人员的职务犯罪与事故存在直接因果关系的；

　　（四）以行贿方式逃避安全生产监督管理，或者非法、违法生产、作业的；

　　（五）生产安全事故发生后，负有报告职责的国家工作人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，尚未构成不报、谎报安全事故罪的；

　　（六）事故发生后，采取转移、藏匿、毁灭遇难人员尸体，或者毁灭、伪造、隐藏影响事故调查的证据，或者转移财产，逃避责任的；

　　（七）曾因安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，被监督管理部门处罚或责令改正，一年内再次违规生产致使发生重大生产安全事故的。

　　16、对于事故发生后，积极施救，努力挽回事故损失，有效避免损失扩大；积极配合调查，赔偿受害人损失的，可依法从宽处罚。

　　六、依法正确适用缓刑和减刑、假释

　　17、对于危害后果较轻，在责任事故中不负主要责任，符合法律有关缓刑适用条件的，可以依法适用缓刑，但应注意根据案件具体情况，区别对待，严格控制，避免适用不当造成的负面影响。

　　18、对于具有下列情形的被告人，原则上不适用缓刑：

　　（一）具有本意见第14条、第15条所规定的情形的；

　　（二）数罪并罚的。

　　19、宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事与安全生产有关的特定活动。

　　20、办理与危害生产安全犯罪相关的减刑、假释案件，要严格执行刑法、刑事诉讼法和有关司法解释规定。是否决定减刑、假释，既要看罪犯服刑期间的悔改表现，还要充分考虑原判认定的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等情况。

　　七、加强组织领导，注意协调配合

　　21、对于重大、敏感案件，合议庭成员要充分做好庭审前期准备工作，全面、客观掌握案情，确保案件开庭审理稳妥顺利、依法公正。

　　22、审理危害生产安全刑事案件，涉及专业技术问题的，应有相关权威部门出具的咨询意见或者司法鉴定意见；可以依法邀请具有相关专业知识的人民陪审员参加合议庭。

　　23、对于审判工作中发现的安全生产事故背后的渎职、贪污贿赂等违法犯罪线索，应当依法移送有关部门处理。对于情节轻微，免予刑事处罚的被告人，人民法院可建议有关部门依法给予行政处罚或纪律处分。

　　24、被告人具有国家工作人员身份的，案件审结后，人民法院应当及时将生效的裁判文书送达行政监察机关和其他相关部门。

　　25、对于造成重大伤亡后果的案件，要充分运用财产保全等法定措施，切实维护被害人依法获得赔偿的权利。对于被告人没有赔偿能力的案件，应当依靠地方党委和政府做好善后安抚工作。

　　26、积极参与安全生产综合治理工作。对于审判中发现的安全生产管理方面的突出问题，应当发出司法建议，促使有关部门强化安全生产意识和制度建设，完善事故预防机制，杜绝同类事故发生。

　　27、重视做好宣传工作。对于社会关注的典型案件，要重视做好审判情况的宣传报道，规范裁判信息发布，及时回应社会的关切，充分发挥重大、典型案件的教育警示作用。

　　28、各级人民法院要在依法履行审判职责的同时，及时总结审判经验，深入开展调查研究，推动审判工作水平不断提高。上级法院要以辖区内发生的重大生产安全责任事故案件为重点，加强对下级法院危害生产安全刑事案件审判工作的监督和指导，适时检查此类案件的审判情况，提出有针对性的指导意见。