法官忠告保证人：请提高自我保护意识
——从一起借款合同纠纷说开去
【案情】
1996年4月15日，莒县第四水泥厂(以下简称水泥厂)与莒县城市信用合作社(以下简称信用社)签订了一份借款80万元的合同,月利率为千分之12.06,合同还对借款期限、逾期还款罚息、借款用途等作了约定。同日,双方又与莒县城关供销合作社(以下简称供销社)签订了一份保证合同,约定保证期间二年,如水泥厂不按主合同约定偿付借款本息及相应费用,信用社有权直接向供销社追偿。合同签订后的当日,信用社从借款本金中扣除保证金5.5万元,余款74.5万元转付水泥厂,水泥厂于同日用信用社的特种转账传票偿还原欠信用社借款29万元,偿还原欠莒县建行借款48万元。贷款到期后,水泥厂仅偿还信用社本金3.5万元,余款未付,供销社亦未替代水泥厂偿还借款本息。信用社向法院提起诉讼，要求水泥厂与供销社付还本金76.5万元及该款的银行利息和逾期付款的罚息。水泥厂未作答辩。供销社答辩称:水泥厂拿着信用社的空白保证合同让其提供担保时,供销社在空白保证合同上盖了公章,但双方约定担保借款金额为20万元,而不是80万元;约定的保证期间为三个月,保证合同中二年保证期间的约定系信用社私自添加的,供销社并不知情。水泥厂与信用社串通欺骗保证人提供担保，签订借款合同的目的是偿付水泥厂原欠借款，而不是合同上所约定的借款用途，故保证合同无效，供销社不再承担保证责任。
【审理】
受案法院经审理认为,原告信用社在发放借款的同时扣除水泥厂还款保证金5.5万元的做法于法无据,水泥厂实际借款数额应为74.5万元,扣除水泥厂已还的3.5万元,尚欠信用社借款本金71万元,水泥厂应偿付尚欠本金及相应利息、罚息；水泥厂与信用社串通“以贷还贷”，在借款当天即偿还原欠信用社借款29万元,违反了诚实信用原则,依法应免除保证人供销社对这29万元借款本金及相应利息、罚息的保证责任。对于水泥厂于借款当天偿还原欠莒县建行借款48万元的行为,系水泥厂单方改变借款用途,因此对该笔借款供销社不能免除保证责任。被告供销社应对借款本金42万元及相应的利息、罚息承担连带清偿责任。供销社辩称担保借款额应为20万元及保证合同中关于保证期间的约定系信用社私自添加,但提供不出合法有效的证据予以证实,法院不予采信。据此,法院依法判决水泥厂偿付信用社借款本金71万元及利息和罚息33.7万余元;供销社对借款本金42万元及利息、罚息21万余元承担连带清偿责任。
【启示】
透过本案的审理，我们很容易得出这样一个结论,保证人在诉讼中的抗辩主张之所以未能得到人民法院的支持,主要是因为保证人的自我保护意识不强,当然也有证据意识不强的缘故。本案中,保证人供销社主张与借款人水泥厂约定担保金额为20万元而不是80万元，担保期间为三个月而不是二年，却向法庭提供不出合法有效的证据,落了个花钱买教训的结局。试想,如果当初在签订保证合同时,供销社不是盲目地信奉“君子协定”，不在空白保证合同上签章或者多一点自我保护意识,实行“跟踪追击”，在主合同双方当事人填写好保证合同条款后，再审查一下保证条款是否与自己的意思一致，并将主合同及保证合同的副本留存待查或是要求办理公证。这样一来,主合同双方当事自人再想耍花招就不那么容易了,保证人也能在诉讼中及时向法庭举证来维护自身的合法权益。
【忠告】
司法实践中,我们发现保证人普遍存在着自我保护意识不强,不知、不会行使抗辩权的现象。为此,,根据我国民法通则和担保法的有关规定,我们给保证人提出以下几点忠告:
一、保证人并非只一味地承担义务和风险,按照权利和义务、风险与收益相一致的商事活动原则，保证人有权向被保证人索取一定数额或比例的报酬。另外,保证人对被保证人依法享有下列权利：有权要求提供反担保;承担保证责任后享有追偿权;对未经其书面同意被保证人转让的债务及被保证人与债权人协议变更主合同或者主合同当事人双方串通骗取其提供保证的,不再承担民事责任;人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可参加破产财产分配,预先行使追偿权。
二、担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则，对主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,保证人不承担民事责任。
三、在民事诉讼中,当事人对自己提出的主张有责任提供证据,故在民商事活动中一定要注意增强证据意识,妥善保管证据,对不是即时清结的民商事合同要采取书面形式,尽量避免“君子协议”,以防发生纠纷后举证不能或不能及时举证。
四、商场如战场,知己知彼,百战不殆。事前防范胜于事后弥补。在决定签订合同之前要对合同对方的资信进行调查,看其是否有签订合同的诚意、有无履行合同的能力、经营项目的市场前景如何等等。大量的事实证明，这种较少投资的调查往往能避免较大的损失。像前述案例中,假如作为保证人的供销社在保证合同上盖章之前先充分了解借款人水泥厂的资信情况，特别是其已届清偿期的债务情况,则极可能不会提供保证或者对所保证借款的用途加强监督,一旦发现借款人不按借款用途使用而有擅自“以贷还贷”偿还逾期贷款等情事，则供销社可及时予以制止或者向法院提出诉前财产保全申请将款项冻结以切实维护自身的合法权益。(作者：刘京柱 单位：山东省日照市中级人民法院)
东莞市流动人员管理规定
广东省东莞市人大常委会
东莞市第十二届人民代表大会常务委员会公告
（第三十二号）
《东莞市流动人员管理规定》已由东莞市第十二届人民代表大会常务委员会第二十一次会议于2001年12月25日通过，现予公布，自公布之日起施行。
东莞市人民代表大会常务委员会
2001年12月31日
东莞市流动人员管理规定
(2001年12月25日东莞市第十二届
人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过)
第一条 为加强流动人员管理，保障流动人员的合法权益，维护社会秩序，促进经济和社会发展，根据《广东省流动人员管理条例》的规定，结合本市实际，制定本规定。
第二条 本规定所称流动人员，是指非本市常住户口而在本市暂住的人员。
第三条 市人民政府设立流动人员管理协调机构，负责组织、协调、指导、督促全市有关部门对流动人员的管理工作；各镇人民政府（区办事处）设立流动人员管理协调机构，负责协调、指导、督促本镇（区）有关单位贯彻执行本规定，做好流动人员的管理工作。
各级公安、劳动、工商、计划生育、民政、卫生、建设等有关行政主管部门按职责分工负责流动人员的管理工作。
警务责任区负责辖区内流动人员的登记和日常管理工作。
雇用流动人员的单位、雇主，应当安排专职或兼职的管理人员。
第四条 流动人员管理工作，要遵循属地管理、谁主管谁负责及管理、教育、服务相结合的原则。
第五条 任何单位和雇主不得雇用无合法身份证件、来历不明的流动人员。
第六条 雇用流动人员的单位负责人或雇主是流动人员管理的责任人，并应当履行下列义务：
（一）宣传和贯彻流动人员管理法规，对流动人员进行经常性的法制教育；
（二）宣传和贯彻国家计划生育政策，教育流动人员自觉实行计划生育，督促已婚育龄流动人员落实节育措施，配合计划生育行政部门对流动人员的计划生育管理工作；
（三）检查、督促本单位流动人员的登记管理工作，及时向有关部门报告流动人员变动和管理工作等情况；
（四）及时调解纠纷；
（五）制止违法行为，发现违法活动的线索应及时向有关机关报告，不得包庇违法活动或为其提供方便。
第七条 公安机关在流动人员管理中应当履行下列职责：
（一）依法做好登记、发证、查验、服务等管理工作；
（二）检查、指导有关部门、单位和责任人落实治安管理措施，培训户口协管员和治安巡逻人员；
（三）依法查处涉及流动人员的刑事、治安案件；
（四）接到流动人员死亡报告后，应当及时查明死因，并通知其常住户口所在地的公安机关；
（五）定期统计流动人员，向政府报告。
第八条 流动人员应当自觉履行法定义务，服从有关部门的管理，积极维护社会秩序，遵守社会公德。
第九条 流动人员的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。有关部门应当及时依法查处流动人员权益受到侵害的案件。
第十条 年满16周岁、拟暂住30日以上的流动人员，
应在7日内申领广东省流动人员暂住证（以下简称暂住证）。
第十一条 受雇于机关、团体、部队、企业、事业单位或外地在莞常驻机构的流动人员，由所在单位（或机构）负责造册，申报暂住户口，申领暂住证。
受雇于个体工商户、承包经营户或在居民家中从事家庭服务的流动人员，由雇主或业主负责申报暂住户口，申领暂住证。
暂住在建筑工地、工棚的流动人员，由用工单位持《建筑安装许可证》负责申报暂住户口，申领暂住证。
暂住在出租屋的流动人员，由租赁双方共同申报暂住户口，申领暂住证。
暂住在住宅中心的流动人员，由住宅中心管理办公室负责申报暂住户口，申领暂住证。
流动人员暂住地与雇用单位所在地不一致的，应在暂住地申报暂住户口，申领暂住证。
第十二条 探亲、访友、就读、就医等暂住在本市居民家中的流动人员，按规定申报暂住户口，不发给暂住证。
第十三条 按规定应当申领暂住证的流动人员，须填写《暂住人口登记表》，由用工单位或村民委员会、居民委员会加具意见，经警务责任区审查，凡符合条件的，辖区公安派出所应于7个工作日内发给暂住证。
第十四条 暂住证为一人一证，是持证人在暂住地的合法居住证件，在本市范围内有效。
暂住证有效期为三个月、六个月、一年、二年四种（可跨年度），但不得超过持证人的居民身份证或其他有效身份证件的有效期限。
第十五条 持证人在暂住证有效期内需要在本市范围内变更暂住地的，应在变更前的3日内向原暂住地警务责任区办理登记、变更手续，并在变更后的7日内到迁往地警务责任区申报登记。
第十六条 统一使用广东省公安厅印制的暂住证。
禁止涂改、转借、转让、买卖、伪造、变造暂住证。
第十七条 持证人在暂住证有效期满后，需要继续暂住或不再暂住的，应当在有效期届满前10日内到原暂住地警务责任区办理换证或注销手续。
第十八条 暂住证遗失或残缺不能辨认的，持证人应当在3日内向原暂住地警务责任区申请补办。
第十九条 流动人员在暂住地死亡的，用工单位、业主、雇主、屋主或其他知情人员，应立即报告当地公安机关，待查明原因后，注销暂住登记。
第二十条 公安人员在执行公务查验暂住证时，应当出示有关证件，文明执勤。
除公安机关外，任何单位和个人不得以任何理由扣押、收缴流动人员的居民身份证和暂住证。
第二十一条 流动人员应随身携带居民身份证、暂住证，遇公安人员查验时，应出示有效证件，予以合作。
第二十二条 流动人员的劳动就业管理依照《广东省流动人员劳动就业管理条例》的有关规定执行。
第二十三条 流动人员申请在本市从事经营活动的，应持本人居民身份证、暂住证等有关证明，向经营地的工商行政管理部门提出申请，经审查核准后领取营业执照，方可营业。
在办理营业执照延期时，也应提交法定代表人或持证人本人的居民身份证和有效的暂住证。
第二十四条 流动人员的计划生育管理依照《广东省计划生育条例》、《广东省流动人口计划生育管理办法》、《东莞市计划生育管理规定》的有关规定执行。
第二十五条 流动人员中的孕产妇和婴幼儿的保健服务依照《广东省母婴保健管理条例》的有关规定执行。
第二十六条 流动人员对行政管理部门及其工作人员的违法违纪行为，有权检举揭发或向司法机关控告。
第二十七条 在本市领取暂住证的流动人员应当按省有关规定缴纳流动人员治安管理费，不再另收工本费。
第二十八条 流动人员治安管理费由各镇区财政部门设立的收费处收取（因特殊情况要委托公安派出所代收的，必须使用财政统一收据，所收的款项及时上缴财政专户），警务责任区、公安派出所凭财政收费缴讫收据办理暂住证。
流动人员管理所需经费，各级财政部门应予以保障。
第二十九条 对流浪乞讨、露宿街头或无正常居所又无正当生活来源的流动人员，应当依照有关法律、法规的规定予以收容、遣送。
第三十条 公安机关负责对应当收容、遣送的流动人员进行清查并移送民政部门。民政部门负责收容管理和遣送，公安机关予以协助。
清查、收容和遣送所需经费由各级财政部门予以保障，不得向用工单位和被遣送者收费。
第三十一条 执行本规定，有下列情况之一的，由人民政府及其有关部门给予表彰、奖励：
（一）管理工作及措施、制度落实，成绩显著的；
（二）法制教育成效显著的；
（三）及时发现、制止违法活动，提供线索，协助有关机关破案有功的。
第三十二条 违反本规定，有下列情况之一的，由公安机关予以处罚：
（一）违反本规定第十条、第十五条、第十七条、第十八条的，限期办理，逾期不办的可处每人五十元以下罚款；
（二）违反本规定第十一条的，限期办理，逾期不办的可对所在单位或雇主处五百元以下罚款；
（三）违反本规定第十六条第二款，涂改、转借、转让暂住证的，收缴暂住证，并可对直接责任人处五百元以下罚款；买卖、伪造、变造暂住证的，收缴暂住证，对直接责任人处一千元以上三千元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得，并处违法所得三倍罚款；
（四）违反本规定第二十条第二款的，对直接责任人处五百元以上一千元以下罚款；对单位处五千元以上一万元以下罚款；并责令其立即退回居民身份证、暂住证给流动人员。
第三十三条 违反本规定，构成违反治安管理行为的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；违反其他行政管理有关规定的，由有关行政管理部门在职权范围内依法查处；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十四条 当事人对行政处罚不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第三十五条 行政管理部门工作人员违反本规定有关条款，玩忽职守、滥用职权的，由其所在单位予以行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十六条 本规定由市人民政府负责解释。
第三十七条 本规定自公布之日起施行。1997年11月5日东莞市第十一届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《东莞市暂住人口管理规定》同时废止。