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南昌市劳动力市场管理条例修正案

时间:2024-07-06 11:26:26 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8551
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南昌市劳动力市场管理条例修正案

江苏省南昌市人大常委会


南昌市劳动力市场管理条例修正案


(2002年10月11日南昌市第十二届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 2002年11月29日江西省第九届人民代表大会常务委员会第三十三次会议批准 2002年12月12日南昌市人民代表大会常务委员会公告第12号公布)



一、第一条中的“为保护劳动者平等就业和选择职业的权利”修改为“为保护劳动者、用人单位和劳动力中介服务机构的合法权益。”

二、第六条中的“市、县(区)劳动人事行政部门是本行政区域内劳动力市场的主管部门”修改为“市、县劳动和社会保障、人事行政管理部门是本行政区域内劳动力市场的主管部门”,“人才交流机构”修改为“人才中介服务机构”,在“管理协调劳动力中介服务机构的工作”前增加“核发从业人员资格证书”;增加一款,作为第二款:“各区的劳动力市场,由市劳动力市场主管部门统一管理”。

三、第八条修改为:“单位和个人可以依法设立劳动力中介服务机构。

市、县(区)劳动力市场主管部门应当设立公共劳动力中介服务机构。

“劳动力中介服务机构的设置应当符合经济和社会发展的需要,统筹规划,合理布局。”

四、第九条第(三)项修改为:“有一定数量的持有从业资格证书的专职工作人员”;第(四)项修改为:“有一定数量的开办资金”;增加一项,作为第(五)项:“法律、法规规定的其他条件”。

五、第十条、第十一条合并为一条,作为第十条,修改为:“凡要求设立劳动力中介服务机构的单位和个人应当持本条例第九条规定的有关资料和书面报告,向市或者县劳动力市场主管部门申请。市或者县劳动力市场主管部门接到申请后,应当在5个工作日内进行审查,对符合条件的,颁发《职业介绍许可证》或者《人才中介服务许可证》(以下统称《许可证》);对不符合条件的应当书面说明理由。

“劳动力市场主管部门设立的公共劳动力中介服务机构,应当经同级人民政府批准后,领取《许可证》。

“任何单位和个人不得转借、转让、涂改、倒卖、伪造《许可证》。”

六、增加一条,作为第十一条:“经批准获得《许可证》的劳动力中介服务机构,应当根据国家有关规定到相应的登记管理部门进行登记。”

七、增加一条,作为第十二条:“设立外商投资的劳动力中介服务机构,应当按照国家有关规定办理手续。”

八、第十二条改为第十三条,并将其中的“应当”修改为“可以”。

九、第十三条改为第十四条,并将第(五)项删去。

十、增加一条,作为第十五条:“劳动力市场主管部门可以委托乡(镇)、街道劳动和社会保障服务机构开展下列工作:

“(一)对本辖区劳动力供求状况进行统计、分析,为求职人员提供用工信息和法律政策咨询服务;

“(二)开展就业登记,对未就业人员、转岗职工提供培训服务;

“(三)有计划地组织富余劳动力外出务工,办理外出人员就业卡,并对外来就业人员进行登记和办证。”

十一、第十八条改为第二十条,修改为:“劳动力中介服务机构开展职业介绍活动,可以按照国家规定收取服务费。

“劳动力市场主管部门设立的公共劳动力中介服务机构应当按照国家、省、市规定为残疾人、享受最低保障待遇人员、退出现役的军人、革命烈士家属和随军家属以及其他困难人员提供减免费服务。所减免的费用,由各级财政按照有关规定在就业经费中给予适当补助。”

十二、增加一条,作为第二十二条:“劳动力中介服务机构应当在服务场所明示从业证照、收费标准、监督机关名称和监督电话等,并应当接受劳动力市场主管部门及其他有关行政管理部门的监督检查。

“劳动力中介服务机构应当按照规定据实填报统计报表。”

十三、删去第二十四条。

十四、第二十五条改为第二十七条,修改为:“本市劳动者跨县和市外劳动者来本市务工求职的,应当事先取得应聘单位所在地的劳动和社会保障行政管理部门制发的外来人员就业证。”

十五、第二十八条改为第三十条,其中第一款、第二款、第三款修改为:“用人单位可以自主招用人员,并实行空岗向市或者县劳动力市场主管部门报告制度。

“用人单位通过劳动力中介服务机构招用人员,应当出具招用人员简章、单位介绍信或者有关证件,外地用人单位还应当出具当地县级以上劳动和社会保障、人事行政管理部门的证明。

“用人单位招用人员后,应当自录用之日起15日内为录(聘)用人员办理就业登记。”

十六、第三十条改为第三十二条,修改为:“用人单位到外地招用人员,应当取得市或者县劳动力市场主管部门的证明。”

十七、第三十三条改为第三十五条,修改为:“用人单位刊播、张贴招用人员广告,应当报经市或者县劳动力市场主管部门审核同意后,按照国家有关规定办理。”

十八、第三十四条改为第三十六条,修改为:“用人单位应当与录用人员依法签订劳动或者聘用合同,并按照规定办理社会保险手续。”

十九、第三十五条改为第三十七条,修改为:“违反本条例第十条规定,未取得《许可证》从事职业介绍活动的,由劳动力市场主管部门责令停止活动,没收违法所得;拒不停止活动的,处以2000元以上2万元以下罚款。”

二十、删去第三十八条。

二十一、增加一条,作为第四十条:“违反本条例第二十二条规定未明示从业证照、监督电话的,由劳动力市场主管部门责令改正;拒不改正的,处以1000元以下罚款。”

二十二、删去第四十六条。

二十三、删去第四十七条。

二十四、条例中的“劳动行政部门”均改为“劳动和社会保障行政管理部门”;“职业介绍机构”均改为“劳动力中介服务机构”。

本修正案自公布之日起施行。

《南昌市劳动力市场管理条例》根据本修正案作相应修改,重新公布。



附:南昌市劳动力市场管理条例(2002年修正本)

(1994年5月27日南昌市第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 1994年6月17日江西省第八届人民代表大会常务委员会第九次会议批准 根据2002年10月11日南昌市人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 2002年11月29日江西省第九届人民代表大会常务委员会第三十三次会议批准的《南昌市劳动力市场管理条例修正案》修正)

目录

第一章 总则

第二章 职业介绍

第三章 择业求职

第四章 招用人员

第五章 法律责任

第六章 附则

第一章 总则

第一条 为保护劳动者、用人单位和劳动力中介服务机构的合法权益,维护劳动力市场秩序,促进劳动力资源的合理配置,根据国家有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本条例所称劳动力市场是指劳动力供求双方相互选择、自动配置的劳动就业和人才交流市场。

第三条 凡在本市行政区域内通过劳动力市场择业求职、招用人员以及从事有关职业介绍活动的单位和个人,应当遵守本条例。

第四条 在服从国家需要的前提下,鼓励和支持转业、退伍军人,大中专院校、技工学校毕业生进入劳动力市场择业求职。

第五条 劳动力市场必须遵循自主用人、自由择业、平等竞争、公正服务的原则,促进用人单位和劳动者的双向选择和人才的合理流动。

第六条 市、县劳动和社会保障、人事行政管理部门是本行政区域内劳动力市场的主管部门,根据各自的职责范围,负责制订本行政区域内劳动力市场发展规划,建立健全管理制度,监督检查有关劳动力市场法律、法规的施行,批准设立劳动力中介服务机构和人才中介服务机构(本条例统称劳动力中介服务机构),核发从业人员资格证书,管理协调劳动力中介服务机构的工作,指导劳动力中介服务机构和进入劳动力市场的用人单位、劳动者依法活动,查处违法行为。

各区的劳动力市场,由市劳动力市场主管部门统一管理。

第七条 公安、工商行政管理、财政、价格、税务等部门和工会组织应按照各自的职责协同做好劳动力市场的监督管理工作。

第二章 职业介绍

第八条 单位和个人可以依法设立劳动力中介服务机构。

市、县(区)劳动力市场主管部门应当设立公共劳动力中介服务机构。

劳动力中介服务机构的设置应当符合经济和社会发展的需要,统筹规划,合理布局。

第九条 设立劳动力中介服务机构应当具备下列条件:

(一)有明确的工作章程、业务范围、财务制度和机构名称;

(二)有固定的服务场所和所必需的设施;

(三)有一定数量的持有从业资格证书的专职工作人员;

(四)有一定数量的开办资金;

(五)法律、法规规定的其他条件。

第十条 凡要求设立劳动力中介服务机构的单位和个人应当持本条例第九条规定的有关资料和书面报告,向市或者县劳动力市场主管部门申请。市或者县劳动力市场主管部门接到申请后,应当在5个工作日内进行审查,对符合条件的,颁发《职业介绍许可证》或者《人才中介服务许可证》(以下统称《许可证》);对不符合条件的应当书面说明理由。

劳动力市场主管部门设立的公共劳动力中介服务机构,应当经同级人民政府批准后,领取《许可证》。

任何单位和个人不得转借、转让、涂改、倒卖、仿造《许可证》。

第十一条 经批准获得《许可证》的劳动力中介服务机构,应当根据国家有关规定到相应的登记管理部门进行登记。

第十二条 设立外商投资的劳动力中介服务机构,应当按照国家有关规定办理手续。

第十三条 劳动力中介服务机构可以提供以下服务:

(一)收集、整理和发布劳动力供求信息和职业培训信息;

(二)进行劳动就业、人才交流方面的法律、政策咨询和指导;

(三)办理择业求职和招用人员登记,介绍用人单位,推荐劳动者;

(四)采取多种形式为劳动者和用人单位提供接洽场所和条件;

(五)开展劳务承包、劳务输出与引进活动;

(六)指导劳动者和用人单位依法签订劳动或聘用合同、进行合同鉴证、办理社会保险手续。

第十四条 劳动力市场主管部门可以委托其所设立的公共劳动力中介服务机构开展下列活动:

(一)对本行政区域内劳动力供求状况进行统计、分析和预测;

(二)建立本行政区域内职业介绍信息网络;

(三)接受用人单位或劳动者的委托,按国家有关规定保管人事档案;

(四)办理专业技术人员、管理人员和技术工人交流手续。

第十五条 劳动力市场主管部门可以委托乡(镇)、街道劳动和社会保障服务机构开展下列工作:

(一)对本辖区劳动力供求状况进行统计、分析,为求职人员提供用工信息和法律政策咨询服务;

(二)开展就业登记,对未就业人员、转岗职工提供培训服务;

(三)有计划地组织富余劳动力外出务工,办理外出人员就业卡,并对外来就业人员进行登记和办证。

第十六条 劳动力中介服务机构根据职业介绍的需要,可以查阅用人单位和劳动者的有关证件及其有关基本情况的资料。对不提供情况的用人单位和劳动者,应当拒绝介绍。

第十七条 劳动力中介服务机构应当如实地向用人单位和劳动者介绍有关情况。

第十八条 劳动力中介服务机构从事涉外职业介绍活动,必须按国家有关规定申报,经批准方可进行。

第十九条 劳动力中介服务机构在职业介绍活动中,不得有以下行为:

(一)介绍未满16周岁的未成年人;

(二)介绍女性劳动者和已满16周岁未满18周岁的未成年人从事法律、法规禁止其从事的职业;

(三)以暴力、胁迫或欺骗等方式进行职业介绍;

(四)其他侵犯劳动者和用人单位合法权益,妨碍社会管理秩序的介绍活动。

第二十条 劳动力中介服务机构开展职业介绍活动,可以按照国家规定收取服务费。

劳动力市场主管部门设立的公共劳动力中介服务机构应当按照国家、省、市规定为残疾人、享受最低生活保障待遇人员、退出现役的军人、革命烈士家属和随军家属以及其他困难人员提供减免费服务。所减免的费用,由各级财政按照有关规定在就业经费中给予适当补助。

第二十一条 劳动力中介服务机构更名、变动地址的,应当向原审批部门报批。原审批部门应当在接到报告后15日内答复。

劳动力中介服务机构需停办的,应当向原审批部门备案,并刊登停办公告,交回《许可证》。

第二十二条 劳动力中介服务服务机构应当在服务场所明示从业证照、收费标准、监督机关名称和监督电话等,并应当接受劳动力市场主管部门及其他有关行政管理部门的监督检查。

劳动力中介服务机构应当按照规定据实填报统计报表。

第三章 择业求职

第二十三条 凡年满16周岁,具有劳动能力的公民,均可进入劳动力市场择业求职。国家另有规定的除外。

第二十四条 劳动者择业求职,不因民族、种族、性别、社会出身、宗教信仰和居住期限不同而受歧视。

第二十五条 择业求职的劳动者,应当接受必要的职业技能或专业技术培训和安全生产教育。

选择国家实行职业资格标准的工作岗位的,必须接受相应的职业技能或专业技术培训,取得相应的职业资格。

第二十六条 劳动者进入劳动力市场择业求职,应当出示本人居民身份证,并如实地向劳动力中介服务机构和用人单位提供本人的健康、年龄、学历、资历、职称、特长、职业资格、计划生育等基本情况和相应的证明资料。

第二十七条 本市劳动者跨县和市外劳动者来本市务工求职的,应当事先取得应聘单位所在地的劳动和社会保障行政管理部门制发的外来人员就业证。

第二十八条 境外人员进入劳动力市场求职,须按国家有关规定申办就业证,并在经批准可以从事涉外职业介绍的劳动力中介服务机构登记。

第四章 招用人员

第二十九条 用人单位招工、招聘或聘用、录用人员(以下简称招用人员),必须遵循面向社会、公开招收、全面考核、择优录用的原则。

第三十条 用人单位可以自主招用人员,并实行空岗向市或者县劳动力市场主管部门报告制度。

用人单位通过劳动力中介服务机构招用人员,应当出具招用人员简章、单位介绍信或者有关证件,外地用人单位还应当出具当地县级以上劳动和社会保障、人事行政管理部门的证明。

用人单位招用人员后,应当自录用之日起15日内为录(聘)用人员办理就业登记。

境外机构和组织在本市招用人员的,按国家有关规定办理。

第三十一条 用人单位招用人员时,必须如实介绍本单位的性质、地点,公布招聘岗位的工种、用工形式、工作期限、待遇等基本情况。

第三十二条 用人单位到外地招用人员,应当取得市或者县劳动力市场主管部门的证明。

第三十三条 用人单位招用境外人员,按国家有关规定办理。

第三十四条 用人单位不得以招用人员为名,谋取不正当利益。

第三十五条 用人单位刊播、张贴招用人员广告,应当报经市或者县劳动力市场主管部门审核同意后,按照国家有关规定办理。

第三十六条 用人单位应当与录用人员依法签订劳动或者聘用合同,并按照规定办理社会保险手续。

第五章 法律责任

第三十七条 违反本条例第十条规定,未取得《许可证》从事职业介绍活动的,由劳动力市场主管部门责令停止活动,没收违法所得;拒不停止活动的,处以2000元以上2万元以下罚款。

第三十八条 违反本条例第十八条规定,从事涉外职业介绍的,由劳动力市场主管部门吊销其《许可证》。

第三十九条 违反本条例第十九条规定的,除按下列规定予以处罚外,可并处吊销其《许可证》:

(一)对介绍未成年人或者童工出具假证的,按国务院《禁止使用童工规定》处罚。

(二)对介绍女性劳动者或者已满16周岁未满18周岁未成年人从事法律、法规禁止从事职业的,由劳动力市场主管部门责令用人单位清退或调换工种,并对劳动力中介服务机构处以500元至1000元罚款。

(三)对以暴力、胁迫、欺骗等方式进行职业介绍或从事其他非法职业介绍活动的,由劳动力市场主管部门责令其纠正,并处以2000元至5000元罚款;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第四十条 违反本条例第二十二条规定未明示从业证照、监督电话的,由劳动力市场主管部门责令改正;拒不改正的,处以1000元以下罚款。

第四十一条 违反本条例第三十三条规定,擅自招用境外人员的,劳动力市场主管部门应予以制止,责令其清退已录用的人员,并按每招用1人每月处以500元至1000元罚款(不足1个月按1个月计算)。

第四十二条 违反本条例第三十四条规定,以招用人员为名谋取不正当利益的,由劳动力市场主管部门没收其违法所得,并处以违法所得1至3倍罚款。

第四十三条 违反本条例规定,使求职人员或用人单位遭受经济损失的,应当依法赔偿;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第四十四条 劳动力市场管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第四十五条 劳动力市场主管部门按本条例作出的处罚,应当向当事人开具《处罚决定书》。罚没款必须使用财政部门统一印制的凭证,并全额上缴同级财政。

第四十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或提起诉讼;逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的劳动力市场主管部门依法申请人民法院强制执行。

第六章 附则

第四十七条 本条例所称用人单位包括机关、团体、企业、事业单位和个体工商户。

第四十八条 本条例自公布之日起施行。





质疑中国音乐著作权协会

新闻回放

  2001北京市旅游行业协会饭店分会与中国音乐著作权协会就市旅游行业协会饭店分会会员单位使用国际、国内背景音乐、支付著作权使用费一事达成协议。为期3年的协议已经到期,中国音乐著作权协会北京办事处态度强硬地表示,今后对饭店播放背景音乐的收费将严格执行每床位每月1.75元的标准。

中国音乐著作权协会(简称音著协),是什么机构?我们频频见他们以音乐著作权侵权名义起诉各家单位。对此大家都有相当多的疑问,本文仅就音著协向饭店收费的依据,收费后他们如何使用展开讨论。

音著协是什么机构?
根据其网站公开资料:“中国音乐著作权协会成立于1992年12月17日,是由国家版权局和中国音乐家协会共同发起成立的目前中国大陆唯一的音乐著作权集体管理组织,是专门维护作曲者、作词者和其他音乐著作权人合法权益的非营利性机构。”

根据《著作权法》第八条第二款规定:“著作权集体管理组织是非营利性组织,其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配,以及对其监督和管理等由国务院另行规定。”

我们可以看出:“音著协是著作权集体管理机构,他的职责是是专门维护作曲者、作词者和其他音乐著作权人合法权益。”这是有法律上规定的,并不容怀疑。

质疑一:音著协凭什么向饭店收费,凭什么起诉别人?
根据《著作权法》第八条规定:“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后,可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利,并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”

音著协可以以自己的名义为著作权人主张权利,可以以自己的名义直接起诉。他的这些权利来自法律的规定。其主张相关权利的源头来自著作权人的授权,其行使这些权利的前提条件是取得著作权人的授权。

也就是说尽管有法律的规定,但是音著协并不当然可以直接起诉音乐著作权侵权人,不可以直接向音乐著作使用人收取使用费用。其是否有权起诉别人、是否有权收取使用费,唯一判断的依据是音著协是否已经取得著作权人的授权。

质疑二:音著协收费的合理及合法性?
使用他人享有著作权的音乐作品应当向著作权人支付报酬这是法律规定的,饭店播放背景音乐当然应当向著作权人支付使用费。音著协自行制订了收费标准,按床位向饭店收取使用费,对于其合法和合理性下面展开分析:
(一)合法性
饭店播放音乐作品有很多,从普通听众的角度可以随意分为有国外的、国内的,古典的、现代的,那么本文从阐述问题的角度分为:有合法授权的,无合法授权的(包括取消授权、授权过期、授权不全、授权无效和不需要授权的(作品已经过了法律保护期))两种。那么音著协对播放任何音乐都收取使用费是不是合法呢?当然不是。

我们注意到音著协会员不包括表演者,即其没有权利为表演者主张相应的权利,所以本文阐述相关问题,其中并不包含表演者及其应当享有的相应著作权权利。

1、有合法授权的
如果音著协已经取得著作权人的授权,当然可以代表著作权人起诉,向使用人收取使用费用。

我们检索音著协的网站可以注意到,音著协的授权模式一般是与著作权人签定著作权合同,以信托的方式取得相应的管理权。我们没有见到相关合同样本,不知道该合同是否有法律瑕疵,授权是否完善,我们应当充分相信音著协的法律水准,默认授权方式是完善的。但是如果涉及到诉讼,我们应当仔细审查该合同,这可以决定音著协是否有权起诉的关键。

另外,著作权包含很多的权利,但是我们注意到音著协只管理三项权利:公开表演权、广播权和录制发行权,除此,他们也没有权利起诉、收费。

面对音著协的起诉或收费要求,对于有授权的作品,我们仍然可以要求其出示授权书,从这几个方面去审查:1、是否确实是作者或者有权授权的人授权(这个问题涉及面很广,需要专业人士审查),2、授权是否符合法律规定,3、授权是否仍然在有效期间内,4、被诉侵权是否在音著协的管理范围之内。

2、无合法授权的
(1)已经过保护期的作品,无合法授权
音乐作品数量有千万之多,时间上由古代到现在,地域上包括世界上所有的国家。而音乐作品的法律保护是受地域和时间限制的。地域的问题比较复杂,在本文只讨论国内(不含台湾、香港、澳门)的事情,在时间上,法律对音乐作品的保护一般是作者平生加去世后50年,过了这个时间就进入公有领域,几乎可以任意使用。仅就我国大陆范围而言,作者已经去世五十年以上的作品音著协没有合法的授权。

(2)作者没有加入音著协的,无合法授权
我们看到音著协的宣传,他们有2500多名会员,管理的作品超过1400万首(这个数字与我们从网络上检索到的其他数据相差巨大)。尽管会员很多,管理的作品很多,但是仍然不可能穷尽,还是有的作品著作权人没有加入协会,有很多作品音著协没有管理权。没有入会的作者的作品音著协没有合法授权。

(3)著作权人取消授权的,无合法授权
我们还看到音著协一个非常有意思的说法:“……即使是退出协会的音乐著作权人,为了集体管理的目的,在法律允许不经许可而使用音乐作品的情况下,协会也会为其收取作品使用费并向其分配。”没有了著作权人的授权,你凭什么收取作品的使用费?作者不是笑话音著协法律常识的缺失,是想说明一个问题,即使曾经是会员,也有中途退出去的,那么已经退出音著协的作者的作品音著协没有合法的授权。

没有合法授权的,音著协没有权利收取使用费,也没有权利起诉他人音乐著作权侵权。如果收取费用或起诉就是不合法的,饭店或其他单位完全可以拒绝支付使用费,完全可以要求法院驳回音著协起诉。

近年来,因离婚登记中的瑕疵而引发的纠纷不断出现,要求撤销离婚证的行政诉讼也日益增多。要求撤销离婚证,不是办理离婚证过程中存在操作不规范的瑕疵,就是当事人自身的恶意串通和制造假象导致工作人员在离婚证的办理过程中无法辨别其事实的真伪而颁发离婚证。因理解和认识的不同,加上没有具体的实施意见,对于离婚证能否由法院予以撤销的问题,司法实践中存在两种观点:多数认为应予以撤销和认定无效,少数认为不属于行政诉讼的受案范围。


笔者认为,离婚证不同于行政机关颁发的其他证件,它是对人身关系的限定,因此,办理离婚证的离婚登记行为,也不能等同于一般的具体行政行为。对该类撤销离婚证的行政诉讼,不予受理的理由有以下几个方面:


首先,离婚证是确认当事人解除夫妻关系的有效证件,离婚证一经颁发,即解除了原有的夫妻间身份关系和相应的权利、义务。这种人身关系的不可回复的特殊性,决定了离婚证的不可撤销性。


在法律规定方面,没有任何撤销离婚和宣告离婚无效的法律规定。这是因为根据婚姻法规定的结婚自愿、离婚自愿的原则,取得瑕疵离婚证的当事人,即使一方反悔不同意离婚,即使撤销离婚证,法律也无权强制另一方与之共同生活。


在现阶段尚无明确的司法解释的情况下,鉴于人身关系的特殊性,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(下称《解释》)第97条规定“人民法院审理行政案件,除依照行政法和本解释外,可以参照民事诉讼的有关规定。”民事诉讼法第202条规定:“当事人对已经发生法律效率的解除婚姻关系的判决、调解书,不得申请再审。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第209条对此作了进一步的说明,明确只有涉及财产分割部分可以申请再审。这就是说明,在离婚诉讼中,要考虑到人身关系不同于财产关系的特殊性,应该维持即使错误的生效判决,以避免不必要的纷争。因此,基于民事诉讼“尊重生效判决中既定人身关系”的精神,瑕疵离婚证不宜判决撤销,其撤销诉讼应以裁定不予受理较为妥当。


其次,婚姻登记部门无法律规定的撤销权限,离婚登记是不可诉的具体行政行为。行政行为分为可诉的和不可诉的。行政诉讼法第10条规定了8种可以提起行政诉讼的行为。依据该规定,对于要求婚姻登记部门撤销离婚登记的行为,虽然可以归类于第五项“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的”,但根据《婚姻登记条例》中“离婚登记”的规定,并没有赋予婚姻登记部门对离婚证予以撤销和宣告无效的法律权限,而且在婚姻法中亦无撤销离婚证的相关规定。这就说明,婚姻登记部门在没有法定权限的情况下,对瑕疵的离婚证是不能予以撤销的。根据上述第五项的规定,当事人要求行政机关履行“法定职责”而遭到拒绝或不予答复的,才能提起行政诉讼,而撤销离婚证并不是《婚姻登记条例》赋予婚姻登记部门的法定职责,那么当事人诉请的行政行为就不具可诉性。


第三,离婚证被撤销,必然带来更多不稳定因素,不符合行政立法的本意。


对于瑕疵离婚证,如果被撤销,被解除的婚姻关系便自动恢复,这就必然面临问题。如夫妻双方的感情在办理离婚手续时就已经被证实却已破裂,自动恢复显然违背另一方意愿,不符合婚姻法的原则;如果提出撤销的一方出于重新分割财产或者重新分配抚养权的目的,那么,原离婚协议达到的定纷止争的功效将被否定,再一次的离婚程序势必造成社会成本的增加和浪费,等等。行政诉讼法的立法本意就是为了规范行政机关的行政行为,避免其不合法行为给人民群众造成损害,有效维护人民群众的合法权益。但若撤销了离婚证,这一系列问题的出现,将给社会和家庭带来更多的不稳定和纷争,其不利后果和影响远远大于不予撤销离婚证。因此,撤销离婚证的行为与现行的立法精神不符。


第四,不予撤销离婚证并不适用《解释》中确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决。


《解释》第57条规定:“人民法院认为被诉具体行政行为合法,但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的,可以作出确认其合法或者有效的判决。有下列情形之一的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决:(一)被告不履行法定职责,但判决责令其履行法定职责已无实际意义的;(二)被诉具体行政行为违法,但不具有可撤销内容的;(三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”。对照该解释,婚姻登记部门在没有法定权限的情况下不属于不履行法定职责;且离婚登记的行政行为因有离婚证的存在不属于“不具有可撤销内容”,同时因离婚登记行为是法律有规定的行政行为,更不符“被诉具体行政行为依法不成立或者无效”规定。因此,在该类案件的行政诉讼中,不能据该条解释作出婚姻登记部门颁发的离婚证无效的判决。


《解释》第58条规定:“被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的,依法判决承担赔偿责任。”离婚登记涉及的仅仅是离婚双方当事人的权益,即使双方或一方再婚,也只能影响到两个家庭的成员,并非“国家利益或者公共利益”;退一步说,如果把对家庭和子女成长的影响放到社会稳定的大局中考虑,但也难以和“重大损失”联系在一起。因此,在婚姻登记部门的离婚登记虽然违法的情况下,也不适合依据该条解释作出确认违法的判决。


综上所述,鉴于身份关系的不可逆转性、离婚证不宜撤销的特殊性,以及离婚登记的不具可诉性,对于撤销离婚证的行政诉讼,人民法院应裁定不予受理。但对于当事人在其他方面存在的争议,应依法告知其依照法律规定,采取合法途径主张权利。


(作者单位:河南省兰考县人民法院)