探讨定量因素对盗窃未遂案件的影响——兼论司法实务中
盗窃未遂案件罪与非罪应把握的原则

罗守梁、聂仲起、郭小锋
（北京市顺义区人民检察院，北京101300）


【内容提要】：以实践中遇到的司法难题为研究的基点，引发对司法解释的探讨和评析，进而分析司法解释难以解决的盲区以及造成适用上的混乱。最后提出了实践中处理因定量原因带来盗窃未遂认定难题的一般原则，即比照盗窃既遂从轻或者减轻处罚，但其前提条件是行为人盗窃的目标财物要达到数额较大的定罪起点，否则不构成犯罪。这样，既符合刑法的一般理论要求，又具有很强的实践操作性，为司法实践提供必要的参考。
【关键字】：盗窃 未遂 定罪数额 未遂犯之构成要件


　　盗窃罪，在我国刑罚上是作为数额犯加以规定的，即要求以一定的数额为其构成要件。根据犯罪构成要件原理，未到达构成要件数额的，则不构成犯罪或者犯罪处于未遂状态。至于数额犯的未遂问题，易为人们所遗忘。对此，理论上研究不多，实践中也操作不一。虽然最高人民法院出台了《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中提到盗窃未遂罪与非罪的认定，但只言片语、浮光掠影不足以很好地指导实践。为此，本文试图揭开定量因素对盗窃未遂案件影响的面纱，以供实践参考。
一、司法难题呼唤司法对策
长期以来，数额犯的未遂问题一直是困扰司法的难题，主要表现为实践中对盗窃未遂案件罪与非罪的把握，似是非是，似偏非偏。为了便于说明此问题，我们对下面二种情况进行讨论。
（一）行为人实施了盗窃行为，但无所获，是否追究刑事责任
　　该种情况如何定性？司法实践中处理不一，主要存在着两种截然不同的意见：第一种意见认为，应当追究刑事责任。其理由为，行为人主观上具有盗窃的故意，客观上实施了秘密窃取公私财物的行为，因意志以外的原因而未得逞。根据刑法犯罪未遂理论，构成盗窃未遂，再依据《刑法》第23条第2款的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，由此引申出未遂犯应受刑事处罚的一般原则。第二种意见认为，不构成犯罪，不应追究刑事责任。理由为，盗窃罪乃数额犯，应以一定的数额标准为其构成要件。而上述情况中虽行为人主观上具有盗窃的故意和非法占有他人财物之目的，客观上也实施了盗窃行为，但终无所获，也即无数额可言。根据数额犯的理论，尚不构成犯罪，又何以追究其刑事责任呢？
（二）行为人实施了盗窃行为，但所窃财物未达到盗窃罪数额较大的定罪起点，其行为性质是否属于盗窃未遂
司法实践中对此种情况的认定似乎并不存在问题，一律将其不作犯罪处理，而且理论界也默许这一基本做法。这种将复杂事物简单化的做法，有认识上的误区，也有认识上的盲区，遂形成一种思维的定势，不利于认识、分析和研究能力的提高。我们认为，此种情况应分解为两个方面具体讨论：情形之一，以数额较大财物为盗窃目标，但所窃财物数额未达到盗窃罪数额较大的定罪起点。此情形仍然存在着盗窃未遂的问题，与“行为人实施了盗窃行为，但无所获”实属同质。只是前者获得一定数额财物，后者毫无所获，但二者数额均未达到盗窃罪数额较大的定罪起点，故无本质区别。所以，该情形应当也存在罪与非罪之争。情形之二，行为人盗窃了未到达盗窃罪数额较大定罪起点的公私财物。若撇开定量因素，单从定性角度看，应构成盗窃罪的既遂。但是定量因素在数额犯罪具有决定性作用，如果所窃数额未达到定罪数额，则不构成犯罪，即便既遂了也是如此。因此，该情形不存在罪与非罪之争。
同一行为存在着两种不同的处理意见，本也正常，只是司法最终要求的唯一性和明确性，给司法人员带来认定上难度。一旦这种难题具有普遍性，即通过司法解释的形式予以解决。1998年最高人民法院对审理盗窃案件的具体问题作出相应的司法解释，虽然《解释》未对上述情况进行直接规定，但是其中第1条第2项规定了：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”。以此厘定司法实践中处理盗窃未遂案件罪与非罪之原则。
二、司法对策引发新的司法难题
尽管司法解释对盗窃未遂案件的罪与非罪做出了规定，而实践中存在的该类问题是否就迎刃而解呢？不但未能解决，反而又添新症。
新症之一：如何理解“情节严重”
《解释》采取“列举式”方法对情节严重进行规定，“情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的”。实践中，存在两种不同的理解：第一种理解认为，情节严重应限制为以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标，“等”是对以上类型的总结，为汉语的习惯用法。第二种理解认为，情节严重不应局限为以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标，而应包括盗窃数额巨大的财物或者国家珍贵文物以外的其他情节严重情况，“等”表示不完全列举，系汉语常用用法。两种不同理解似有咬文嚼字之嫌，但实则关系到适用范围和打击面的问题，故应当说文解字，以表慎重。
据解释的背景，逐解释的原意，我们认为，第二种理解较为妥当。因为《解释》对盗窃未遂予以处罚的立场是盗窃未遂的情节严重，而不是局限于盗窃对象为数额巨大的财物或者国家珍贵文物。但是，《解释》应表述为“情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标以及构成盗窃未遂情节严重的其他情形”。尽管这样规定也未能穷尽情节严重的范围，但不至于让司法人员误将盗窃未遂案件的定罪处罚仅局限于以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标。
新症之二：法律适用的两难
一般刑法理论认为，故意犯罪除结果犯（包括结果加重犯）外，均存在犯罪的未完成形态，而未完成罪的构成要件则是在基本构成要件基础上的修正。因此，未完成罪一般应放置在刑法总则中加以规定，有必要直接规定为犯罪的除外，如阴谋犯。我国刑法也采用这一立法例，《刑法》第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。明示了未遂犯应追究刑事责任的一般原则，同样适用于盗窃未遂的情况。而《解释》在把握盗窃未遂案件罪与非罪的界限却以“情节严重”为其修正的构成要件，言外之意，若以数额较大为盗窃目标而未遂的情况则不定罪处罚。比较两者适用的范围，显然《解释》排除了以数额较大以上（包含数额较大在内），又不属于情节严重的财物为盗窃目标未遂的情况，当然地缩小了打击面。司法实践中，如何在刑法与《解释》之间适用？原则上讲，这并不存在问题，因为《解释》必须源于、忠于基本法，一旦《解释》与基本法相违背，解释则自始、当然、绝对地无效。但实际操作中是：只要解释未被明确废止，不管何年某月的解释仍然可以适用。所以，单凭这种无约束力的法理不足以消除适用上的两难。
新症之三：具体司法的困惑
1、行为人以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标，并实施了盗窃行为，从数额巨大的财物或者国家珍贵文物上窃取数额较大部分财物，其行为性质属于盗窃数额巨大的财物或者国家珍贵文物未遂还是属于盗窃的既遂
尽管这一情况在实践中并不多见，但是也偶有存在。例如，数行为人事先商量盗窃一辆卡车，同时也实施了盗窃卡车的行为。后因无法开出院门，只得作罢，但又无法接受“无功而返”的事实，遂盗走卡车备用胎一个。该案是定盗窃（卡车）的未遂还是定盗窃（轮胎）的既遂？司法实践基本做法是：以结果论，即定盗窃（轮胎）既遂。在处理上与结果犯有异案同理之效，虽然刑法一般理论认为，结果犯没有未遂状态，但是仍有讨论的必要，便于理解盗窃的未遂状态。以故意伤害案为例，行为人主观上有致残他人的故意，客观上实施了手段恶劣的伤害行为，但由于意志以外的原因未能产生致残他人的结果，经法医鉴定为轻伤，如何定罪处罚？是定故意伤害（轻伤）的既遂，还是定故意伤害（重伤）的未遂？实践中，普遍定故意伤害（轻伤）的既遂。所以，两者如出一辙。
我们认为，这种司法惯例性的做法值得商榷。因为行为人选择了数额巨大财物或者国家珍贵文物为其盗窃的目标，既具体又明确，并且实施了盗窃数额巨大财物或者国家珍贵文物的行为，由于意志以外的原因未得逞，完全符合未遂的规定，故应定盗窃（数额巨大财物或者国家珍贵文物）的未遂，至于行为人所窃得财物达到盗窃罪数额较大的定罪起点，只能作为盗窃未遂的一个量刑情节予以认定。而如果定盗窃既遂，将盗窃数额巨大财物或者国家珍贵文物作为量刑情节，有主次不分、以既遂代未遂之疑。从证据认定上看，一般盗窃既遂较未遂好认定，但不可因未遂证据难以认定，就弃难投易，除非立法明确规定；从量刑结果上看，一般盗窃既遂较未遂量刑要厉，但并不必然，盗窃摩托车既遂与盗窃国家珍贵文物或者金融机构未遂，孰重孰轻，不言而喻。所以，法律非儿戏，正确分析和适用法律，既是对行为人负责也是对法律负责，不可走捷径、图简便。
2、对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃一次或者两次的，而且盗窃总金额未达到数额较大的定罪起点，是否构成盗窃未遂
按照刑法和相关司法解释的规定，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。但是对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃一次或者两次的，而且盗窃总金额未达到数额较大的定罪起点，能否构成盗窃未遂。此种情形较为复杂，涉及到行为与盗窃目标的相结合，应分情形以示之。
（1）一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃一次或者两次的，而且每次的盗窃目标均以数额较小（未达到定罪起点）财物为作案对象。无论从盗窃行为次数上还是从盗窃目标的数额以及所窃取的财产数额来看，均不构成犯罪，故不存在盗窃未遂的问题。（2）一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃一次或者两次的，但是至少有一次的盗窃目标以数较大财物为作案对象。尽管单从行为角度来看，行为人不构成在一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的“多次盗窃”，但是行为人有以数额较大财物为盗窃目标的行为，依据刑法未遂之理论，对以数额较大财物为盗窃目标而未窃得数额或者窃取数额未达到数额较大的定罪起点的，应认定为盗窃罪（未遂），并追究其刑事责任。而若依据《解释》则不构成犯罪。
3、盗窃不能即时兑现的记名有价凭证，销毁或者失主挂失，而未取得数额的，是否应追究其刑事责任
根据《解释》第5条第1款第2项还规定：“不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、被领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。”据此，行为人盗窃不能即时兑现的记名有价凭证，销毁或者失主挂失的构成盗窃未遂，并科以刑罚。而若依据《解释》第1条第2项的规定，盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。行为人销毁、丢弃有价凭证的行为或者失主挂失之行为，难以解释为盗窃的“情节严重”，故不构成犯罪。自身的冲突，何以解决？进则难决，退则未决。
三、审视司法对策，确立司法原则，解决司法难题
盗窃未遂罪与非罪之争始于定量因素的影响，尔后又引入了《解释》与刑法的冲突，进一步将问题复杂化。若要妥善解决这司法难题，应当确立判定盗窃未遂罪与非罪的一般原则，平息司法的混乱。
一是定量因素干扰的排除。盗窃罪为常见易发之罪，约占目前刑事案件的40%。立足于现实，结合于国情，需要在刑法中引入定量因素，缩小涉案面和打击面。因此，我国刑法中规定了盗窃数额较大的才构成犯罪，至于数额较大的具体值则因地不同。这样，给罪与非罪的认定带来影响，同时也给未遂犯的认定带来难度。因此，在认定数额犯的未遂时，应极力排除定量因素的干扰，坚持未遂与既遂的辨证关系：有既遂状态的则不一定存在未遂状态，但有未遂状态的则必然存在既遂状态。因为未遂犯的构成要件是对既遂犯构成要件的修正，何谓修正，即以既遂犯构成要件为基本，结合未遂理论予以增删。所以，排除定量因素对未遂罪与非罪的干扰最有效的方法是以既遂犯构成要件和未遂理论为其认定的根本标准。
二是法律冲突干扰的排除。司法解释与刑法在盗窃未遂的罪与非罪规定上存在一定冲突。尽管两者对司法实践都具有约束力，但是两者的法律效力却有高低之别，一旦两者相冲突，低效位的则无效。虽然司法审查在我国未真正履行，但是司法人员完全可以通过说明理由的方式来排除某些法律的适用。就盗窃未遂罪与非罪的问题，援引刑法中未遂犯的规定以及未遂的理论，再结合具体案例，详细展开说明，足以释清盗窃未遂的罪与非罪，无需司法解释的适用，因而也避免了法律之间的冲突。
三是一般司法原则的确立。只破不立，无以成文。因此，在审视司法对策弊端的基础上，我们提出，认定盗窃未遂的罪与非罪的一般原则是：比照盗窃既遂从轻或者减轻处罚，但其前提条件是行为人盗窃的目标财物要达到数额较大的定罪起点，否则不构成犯罪。其中糅合了刑法的未遂和犯罪构成两理论，综合提出盗窃未遂罪与非罪认定的一般原则，具有统一性和可操作性，便于司法的适用。


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《种子法》第五十九条规定，生产、经营假、劣种子构成犯罪的，依法追究刑事责任。刑法规定的销售伪劣种子罪，是故意犯罪。故意犯罪要求行为人主观上出于“明知”，即知道或者应当知道销售的是伪劣种子。法律规定此要件，是为了避免将那些确实不知道是伪劣种子而进行销售的以销售伪劣种子罪追究刑事责任。因此，认定行为人是否“明知”，对区分罪与非罪的界限，具有重要意义。但认定“明知”，不能仅凭被告人的口供，而应根据《种子法》的有关规定和案件的前后客观事实，予以综合分析。作者利用一起涉及种子生产者、种子生产商、种子销售商和种子出售商销售伪劣种子的案例，分析谁应当对种子质量负责，即谁应负销售伪劣种子罪的刑事责任。

案例简介

在种子出售商侯某的引领下，种子使用者来到种子销售商焦某处要求购买向日葵品种LD5009 的种子，支付购种价款367500元。焦某与种子生产商曹某联系货源后，与侯某一起到曹某的种子门市部提取向日葵种子。曹某与侯某签订购买“葵花 5009种籽819.5kg”的合同，焦某以中证人的身份在合同书上签了字。曹某在焦某要求下给侯某出具了销售“葵花籽5009”的销售发票。侯某将购进的该向日葵种子出售给种子使用者种植。种子使用者经试种发现该向日葵的叶形同LD5009向日葵的叶形不一样。在种子使用者追问下，种子生产者和生产商武某承认该种子不是LD5009向日葵种子，而是SF669向日葵种子，但可保证该种子的产量不低于真正的LD5009产量，并由曹某出具了保证书。种子使用者将该向日葵种子种植148hm2亩。该向日葵成熟后，产量明显低于同期同地区种植的LD5009产量。经鉴定，涉案向日葵种子为假种子，减产造成可得利益损失3526590.33元。检察机关以销售伪劣种子罪将焦某和曹某（武某在逃，对侯某不起诉）诉至法院，法院判处焦某和曹某各十五年有期徒刑并处罚金17万元。作者认为，焦某不是涉案种子生产商，仅是包装种子的销售商，不应对涉案种子的质量负责；焦某没有以SF669种子冒充LD5009种子的故意，认定其犯销售伪劣种子罪，缺乏主观要件。

1实行种子加工、分级、包装的种子经营者，应对包装种子质量负责。

涉案种子标签标注的生产者和加工、包装者是以武某为法定代表人的某良种繁育场。依据《种子法》规定，应由某良种繁育场对加工、包装的种子质量负责。本案查明的事实是，焦某与侯某一起到曹某的种子门市部提取包装好的向日葵种子。焦某没有实行种子加工、分级、包装的行为，不可能知道包装种子的内在质量。依据法律规定和社会常识，焦某不应对包装种子质量负责。

2 具有种子标签标注义务的种子经营者，应对标签标注的内容与销售的种子不符的假种子负责。

《种子法》规定，销售的种子应当附有标签。标签标注的内容应当与销售的种子相符。焦某和侯某一起到曹某的种子门市部提取向日葵包装种子的事实，证明涉案种子的标签不是由焦某标注的。焦某不是种子生产商，没有实施对涉案种子标注标签的行为，没有保证标签标注的内容与销售的种子相符的义务。涉案种子不是焦某标注的，其不可能知道标签标注的内容与销售的种子是否相符。以销售品种与标签标注的内容不符的假种子为由追究焦某销售伪劣种子罪的刑事责任，不仅不符合立法性事实，而且从常识上看就存在影响案件真实性的可能性。

3提供虚假品种说明和虚假咨询服务的种子经营者，应对种子质量负责。

《种子法》规定，种子经营者负有品种说明与有关咨询服务的义务并对种子质量负责。《农作物种子标签管理办法》规定了品种说明的方式。《GB20464-2006农作物种子标签通则》规定了品种说明的具体内容。

3.1没有履行品种说明义务的种子生产商，应对种子质量负责。

涉案种子是由某良种繁育场生产和加工处理、包装、标识的；只有作为生产者的某良种繁育场才知道涉案品种的主要性状、主要栽培措施和使用条件；只有作为种子加工、分级、包装者的某良种繁育场才知道涉案包装种子的质量状况。某良种繁育场没有履行品种说明的义务，没有遵守《农作物种子标签管理办法》和《GB20464-2006农作物种子标签通则》的规定，将有关品种的主要性状、主要栽培措施、使用条件的说明在标签上标注，或另行印制材料提供给种子使用者；特别是没有告知种子使用者该品种未在推广地区经过试验证明具有先进性和适用性以及适宜种植的生态区不包括推广地区，是造成减产事故的首要原因。焦某不是该品种的选育者和该种子的生产者，不知道涉案品种的主要性状、主要栽培措施和使用条件，不知道涉案种子的质量状况，法律没有规定其负有品种说明的义务，不应对该品种在推广地区造成减产的损害结果负责。

3.2利用合同和发票对品种名称作虚假说明的种子经营者，应对未能及时阻止和避免种子质量事故发生负责。

由于曹某与侯某签订的是购买“葵花 5009种籽”819.5kg的合同，曹某给侯某出具的是销售“葵花籽5009”的正式发票，葵花 5009与种子使用者和侯某要求购买的、焦某联系的向日葵品种名称葵花 5009相同，所以焦某才在曹某与侯某签订的购买“葵花 5009种籽”819.5kg的合同上以中证人的名义签了字。上述事实证明，曹某以合同和发票的方式向焦某表明其交付的是葵花 5009的种子。焦某对曹某交付种子的真实性，并不知情。焦某不可能发现曹某向种子使用者销售的是假种子，不可能采取措施阻止或避免假种子交付种子使用者和种子使用者将假种子用于农业生产造成减产事故。

3.3提供虚假咨询服务的种子经营者，应对最终发生种子质量事故负责。

在种子使用者通过试种已经发现涉案种子生长发育的葵花叶子与LD5009的叶形不一样，武某承认该种子不是LD5009而是SF669的情况下，此时完全可以通过退种或改换其他适宜推广地区生态、生产条件的合格种子，防止发生种子质量事故。但是，武某、曹某采取保证该种子的产量不低于真正的LD5009产量并向种子使用者出具保证书的方式提供虚假咨询服务，促使种子使用者将假种子播种下地造成种子质量事故。武某、曹某明知是假种子且将要造成种子质量事故，却采取虚假承诺和提供虚假咨询服务的方式阻扰种子使用者采取措施防止事故发生，应当承担销售伪劣种子罪的刑事责任。焦某对上述事实既未参与又不知情，追究焦某销售伪劣种子罪的刑事责任，缺乏主观要件。





作者联系方式：武合讲，Email：whj148@yahoo.com.cn，手机：13605306590。

（山东贵和律师事务所 菏泽 274000）