【内容提要】：
民间借贷纠纷案件可能是民事案件中最为简单的案件了，但研究案例可知，法官们在判决书中引用规范性法律文件时还存在不统一的现象。大致可分为两类，一是引用《民法通则》及其司法解释类，一是引用《合同法》类。究其原因，可能是因为民间借贷合同的法律规范分布于《民法通则》、《合同法》及《民法通则解释》、《借贷意见》中，造成了理解上的偏差。本文对前述四个规范性法律文件所涉民间借贷合同的条款进行了全面分析，探讨了民间借贷纠纷案件的四种基本类型及其逾期利息的计算方法，总结出在判决书中应引用《合同法》、《借贷意见》作为裁判依据，无需适用《民法通则》、《民法通则解释》中关于民间借贷合同的相关条款。

【关键词】：民间借贷；法条引用；裁判依据；规范化。

案例表明，法官在对民间借贷纠纷案件作出判决时存在适用裁判依据不统一的现象。有些法官习惯于依照《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）的规定作出判决，[1]有些法官则依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）作出判决，[2]而《民法通则》、《合同法》并用的也不少见。[3]根据案情，有些法官会一并引用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则解释》）作出判决，[4]也有同时引用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《借贷意见》）的。同样是民间借贷合同纠纷，为什么不同的法官会适用不同的裁判依据作出判决？难道是因为不同的案件，需要适用不同的裁判依据？如果是，那么造成需要适用不同的裁判依据的情形是什么？如果不是，怎样实现规范化引用？对民间借贷合同，《合同法》是否可以优先于《民法通则》适用？《民法通则解释》中的有关民间借贷合同的规定与在其后施行的《借贷意见》又有何区别与联系？本文通过分析前述四个规范性法律文件，尝试理清前述问题，并构建民间借贷纠纷引用规范性法律文件的规范化模型。

一、《合同法》优先于《民法通则》适用

1.特别法优先于一般法

特别法优于一般法，是法律适用的基本原则。之所以要对同一主体制定的法实行“特别法优于一般法”，是因为特别法一般是针对特别人、特别事或特别地域而专门制定的，它的内容是一般法所没有涉及或一般法虽有涉及但较原则、笼统、抽象等，因此，在针对有关人、事、地区时，要适用特别法，而不适用一般法。[5]就同样规范了合同关系的《合同法》与《民法通则》来讲，《合同法》作为特别法应当优先《民法通则》适用。当法官裁判案件时，遇普通法与特别法均有规定的事项，应当优先适用特别法的规定。[6]《合同法》第十二章单列一章对借款合同进行了规范，与原《经济合同法》和《借款合同条例》相比，本章扩大了借款合同的适用范围，不仅商业银行的借（贷）款行为适用借款合同，而且普通的民事主体之间的借款行为，只要没有违反相关法律的规定，同样属于借款合同。[7]所以，《合同法》是民间借贷合同的特别法，而《民法通则》第九十条规定的“合法的借贷关系受法律保护”以及债权方面的规定，只是一般法。就民间借贷而言，《合同法》应优先于《民法通则》适用。

2.具体规则性条文排除引用概念性条文

《民法通则》秉承宜粗不宜细的立法精神，在关于民间借贷合同的立法上仅在第九十条规定了“合法的借贷关系受法律保护”，其余相关法条（如第八十四条）则为“债”的概念性、总则性规定，而概念性条文如《民法通则》第八十四条、第八十五条关于“债”和“合同”的概念条文不能直接引用。只有当确无规则性条文可以适用，才能根据案件的具体情况，选择引用相应的概念性条文。[8]况且，这些概念性、总则性条文在《合同法》中也足有体现。如《合同法》第八条第二款规定的“依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款规定的“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”而第二百零五条、第二百零六条等条文也比《民法通则》第八十四条、第八十五条等概念性条文更具体、更具有实践意义。凡法律有明文规定的，即在有具体规则性条文的前提下，不得引用原则性条款，也不能在引用具体规则性条文后，再引用原则性条文。[9]因此，《民法通则》第八十四条、第八十五条、第九十条等概念性条文不宜作为裁判依据。

二、《借贷意见》优先于《民法通则解释》适用

对于多个司法解释间的时间效力问题，最高人民法院并未明文作出规定。1988年4月2日施行的《民法通则解释》和1991年8月13日起施行的《借贷意见》均为最高人民法院颁行的司法解释，两个司法解释均有关于民间借贷合同的规定，但在适用这两个司法解释时，谁的效力优先，并无明文规定。在已废止的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第十二条曾规定：“司法解释在制定了新的司法解释后，不再具有法律效力。”但修改后的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》删除了第十二条的规定。对这两个司法解释的适用，笔者认为，《借贷意见》是专门规范借贷合同案件的司法解释，相对于《民法通则解释》来讲，具有特别法的性质。参照特别法优于一般法的原则，《借贷意见》优先于《民法通则解释》适用。另外，参照新法优于旧法的原则，《借贷意见》也应优先于《民法通则解释》。只有《借贷意见》未规定的内容，《民法通则解释》才有适用的余地。

从审判实践角度来看，《借贷意见》中有关民间借贷合同的重要条文是第六条至第九条，《民法通则解释》中有关民间借贷合同的条文是第121条至第125条。

分析法条可知，《借贷意见》第六条、第九条分别细化、补充了《民法通则解释》第122条和第123条。《借贷意见》第八条是解决借款双方约定了利息，但对有无约定利率、利率是多少（若约定了利率）的问题，该条细化、补充了《民法通则解释》第124条。《借贷意见》第七条则修正了《民法通则解释》第125条的前半句。依据新司法解释优先于旧司法解释的规则，考虑到《借贷意见》细化、补充了《民法通则解释》，在引用法条时，应当适用《借贷意见》，不应再适用《民法通则解释》。当然，《借贷意见》未涉及《民法通则解释》第121条、第125条后半句的内容，但在《合同法》中有相应的规定，故对此两条已无适用的必要（将在下文进行讨论）。综上，法院在对民间借贷纠纷案件作出判决时，无须引用《民法通则解释》第121条至第125条。

三、适用《合同法》、《借贷意见》作为裁判依据

前文已分析《借贷意见》应优先于《民法通则解释》适用，但《借贷意见》未涉及《民法通则解释》第121条及第125条的后半句。因此，还得分析此两条是否可以引用。因《合同法》第二百条、第二百零六条对此两条有类似规定，故需作比较分析。另外，还得明确《合同法》是否修改了《借贷意见》。

《民法通则解释》第121条与《合同法》第二百零六条最大的区别在于第121条明文给予法官一定的自由裁量权，允许法官考虑案件的实际情况，酌情确定借款人分期返还借款。但是，从案例来看，法官一般是判决借款人在某一期限日前一次性返还全部借款。所以，若法官未责令借款人分期返还，该条即无适用的必要，只需引用《合同法》第二百零六条即可。《民法通则解释》第125条后半句与《合同法》第二百条的内容一致，故应优先适用《合同法》第二百条。

分析法条可知，《合同法》与《借贷意见》之间并无相互冲突之处，认为《合同法》第二百一十一条与《民法通则解释》第124条、《借贷意见》第八条存在冲突的观点是错误的。因为，利息，从权利客体的角度看，与原物相对，是原物的一种法定孳息；从法律关系角度看，是债务人使用或者占有债权人的金钱或者其他代替物所应给付的对价或者补偿。[10]而利率，是利息对于本金在一定期间的比率，该期间通常以月度或年度为计算单位。以月为计算单位者，称为月利率；以年为计算单位者，称为年利率。而该比率多以十分比、百分比或千分比或分、厘、毫表示。[11]利息之计算，以利率为必要，其在数学上之公式为：利息＝本金×利率×期数。[12]一般来讲，利息与利率是共存的，若借贷双方未约定利息，自然不存在利率。只有借贷双方约定了利息，才会有如何确定利率的问题。利息与利率均有法定与约定之分，法定利率、约定利率与法定利息、约定利息，在观念上不可混为一谈。约定利息固以约定利率计算时为多，但未约定利率者，自当依法定利率计算。[13]所以，处理民间借贷合同的利息与利率问题时，应该适用《合同法》第二百一十一条来认定借贷双方是否约定利息。若双方没有约定利息，也就在不存在利率的计算问题。若双方有约定利息，才会出现适用《借贷意见》第八条来解决借贷双方是否有约定利率、利率是多少的问题。

四、民间借贷合同的四种类型及其逾期利息的计算

金融机构的借款合同一般情况下均有还款期限、利息、利率的条款，而民间借贷合同则不同，借贷双方可以约定还款期限，也可以不约定还款期限；可以是有息借贷，也可以是无息借贷。因此，民间借贷就存在四种基本类型，即约定归还期限（有期）、约定利息（有息）型；有期、不约定利息（无息）型；未约定归还期限（无期）、有息型；无期、无息型。若借款人未按期归还借款，则应支付逾期利息，那么，应如何确定四种类型的逾期利息呢？

（一）无期、无息型逾期利息的起算及其利率

无期、无息型最为复杂，因为借款时双方未约定利息，应视为不支付利息。同时双方未约定还款期限，根据《合同法》第二百零六条，对借款期限没有约定或者约定不明确的，借款人可以随时要求借款人返还。出借人催告借款人归还借款的，应给予借款人合理期限。若借款人未在合理期限内归还的，出借人可以要求借款人支付逾期利息。因此，无期、无息型民间借贷需确定催告日时间及合理期限的期间。

1.催告日的起算

《借贷意见》第九条规定：不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。《合同法》第二百零六条则准许“借款人在合理期限内返还。”这说明即使出借人能够提供证据证明催告日期，该催告日也不能作为逾期利息的起算日，因为还需给予借款人合理的还款期间。若原告未提供证据证明催告日的话，则可有多个计算催告日的方法：如法院收到起诉状日、案件受理日、诉状副本送达日等等。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断，因此，催告日应以法院收到诉状或口头起诉之日较为合理。当然，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条及《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第79条之规定，催告日应为法院收到诉状或口头起诉的次日。

2.合理期限

何谓“合理期限”，并无一定的标准，当事人应依实际情况和社会一般观念加以确定。如果借款人在合理期限内仍不返还的，应当承担相应的违约责任，一般采取要求借款人支付自合理期限届满之日至实际还款之日的逾期利息。[14]为保护出借人的利益，法院应视借款金额的大小酌情确定合理期限。

因此，无期、无息型逾期利息的计算应自催告后合理期限届满次日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。
国家工商行政管理总局


国家工商行政管理总局关于加强企业登记审查工作的通知

工商企字[2001]第291号

各省、自治区、直辖市工商行政管理局：


为了认真贯彻国务院《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》，严格依法做好企业登记工作，加强对企业登记材料的审查，进一步明确企业登记审核责任制，现通知如下：
一、加强企业登记材料的审查
（一）审批文件。法律、行政法规规定对设立企业必须报经审批或企业经营范围必须报经审批的项目，企业登记主管机关应要求申请人提交批准文件的原件作为登记材料；如申请人只能提交批准文件复印件时，应要求申请人在复印件上注明内容与原件一致并盖章或签字，同时要求申请人出示批准文件的原件供登记机关进行核对。
（二）投资人。投资人是企业法人、事业单位法人、社会团体法人（含工会法人）、民办非企业单位法人或自然人的，企业登记主管机关应要求申请人提交《企业法人营业执照》、《事业单位法人证书》、《社团法人登记证书》（《工会法人登记证书》）、《民办非企业单位登记证书》、《合伙企业营业执照》、《个人独资企业营业执照》或身份证（或户籍证明）的复印件，并要求申请人在复印件上注明内容与原件一致并盖章或签字，同时要求申请人出示相应的原件供登记机关进行核对。投资人是企业法人的，也可以直接提交该企业登记主管机关加盖印章的执照复印件。投资人是村民委员会或居民委员会的，应提交加盖该委员会印章并由该委员会负责人签字的证明文件。
（三）住所（经营场所）。企业的住所（经营场所）的地址应当具体、明确并相对独立，且同企业所从事的经营活动相适应。企业登记主管机关应要求申请人提交住所使用证明文件。住所是自有房产的，申请人在提交《房屋所有权证》或其他证明房屋所有权的文件复印时，应在复印件上注明内容与原件一致并盖章或签字，同时出示原件供登记机关进行核对；住所是租凭使用的，申请人应提交租房合同原件，并提交出租人的《房屋所有权证》或其他证明房屋所有权的文件复印件，申请人应在复印件上注明内容与原件一致并盖章或签字。
（四）法定代表人、董事、监事、经理。企业登记主管机关应要求企业的股东会、董事会、投资人应对选举、委派、指定、任命、聘任的法定代表人、董事、监事、经理的任职的资格进行审查，并根据法律、行政、法规的规定提交审查意见。
合伙企业事务执行人。合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务的，应提交全体合伙人的委托书。
（五）注册资本（金）。投资人必须以自己的名义出资。企业登记主管机关应要求申请人提交验资报告或国有资产产权登记证明原件。验资报告应由法定的验资机构出具，国有资产产权登记证明应由相应的财政部门或国有资产管理部门出具。企业登记主管机关应对验资报告或国有资产产权登记证明中载明的出资人、出资额、出资方式、出资比例，与企业章程中的相关内容进行核对。
设立合伙企业的，应当提交出资权属证明，即合伙人实际缴付的出资所有权或者使用权证明。以货币出资的，应在合伙协议中载明或出具全体合伙人认定的书面文件；以实物出资的，应当出具实物的所有权或许可用于合伙企业投资的使用权证明；不能取得所有权和使用权证明的，应当有全体合伙人认定的书面文件；以土地使有权出资的，应出具土地使用权证明；知识产权出资的，应当出具知识产权的所有权或使用权证明；以劳务出资的，应当在合伙协议中载明或出具经全体合伙人认定的书面文件。
个人独资企业的出资额是投资人以货币出资的数据，以及采取实物、土地使用权、知识产权或者其他财产出资的作价数据。出资额由投资人申报，且应当与企业的生产经营规模相适应。
（六）被委托代理登记的人员。被委托办理企业设立登记的人员，应是自然人股东、股东单位工作人员或企业登记代理机构具有企业登记代理资格的人员。被委托办理变更、注销登记的人员，应是本企业工作人员或企业登记代理机构具有企业登记代理资格的人员。企业登记主管机关应当要求被委托人提交企业申请人的书面委托书原件。被委托人是自然人股东的，应当提交身份证复印件，并出示原件；被委托人是股东单位的工作人员的，应当提交股东单位的工作证复印件或其他证明是股东单位工作人员的工作证复印件，并出示原件；被委托人是企业登记代理机构企业登记代理人员的，应当提交《企业登记代理资格证书》复印件和企业登记代理机构营业执照的复印件和身份证复印件，并出示原件；被委托人是本企业工作人员的，应当提交工作证复印件或其他证明是本企业工作人员的证明文件和身份证复印件，并出示原件。企业登记主管机关应对上述提交的文件复印件的内容与原件进行核对。
（七）发照。企业登记主管机关核准企业开业（设立）登记后，企业的法定代表人、合伙人、负责人应到企业登记主管机关签字并领取《企业法人营业执照》、《合伙企业营业执照》、《个人独资企业营业执照》或《营业执照》，企业登记主管机关在核对企业法定代表人、合伙人、负责人的签字和身份证原件后，核发营业执照。企业法定代表人、合伙人、负责人有特殊情况，不能到企业登记主管机关领取营业执照的，可以用书面委托的方式，由法定代表人、合伙人、负责人签署委托他人领取营业执照的委托书。被委托人领取营业执照时，需提交委托书原件和被委托人的身份证复印件，登记主管机关在核对被委托人的身份证原件后，核发营业执照。
二、建立企业登记审核责任制
（一）企业登记注册的受理、审查、核准人员依工作程序和各自的职权对企业登记材料和证明文件是否齐全、内容是否完备以及是否符合企业登记管理法律、行政法规和国家政策的规定进行审查，并对以下审查内容负责。
1、企业章程、合伙协议书是否符合有关企业登记管理的法律、行政法规的规定；
2、法律、行政法规规定设立企业必须报经审批的，是否经过批准；
3、投资人是否符合法律、行政法规和国家政策规定的条件；
4、名称是否符合企业名称登记管理的有关规定；
5、住所（经营场所）是否有合法的使用权；
6、法定代表人、董事、监事、经理的产生程序是否符合法律、行政法规及企业章程的规定；
7、注册资本（金）的证明文件是否经法定的验资机构、相应的财政部门或国有资产管理部门出具；
8、经营范围中涉及法律、行政法规规定必须报经审批的项目，是否经过批准。
（二）受理、审查、核准人员的职责。
受理人员对企业登记材料是否齐全进行审查。材料齐全的予以受理，并签署受理意见。
审查人员对企业登记材料是否符合有关企业登记管理的法律、行政法规的规定进行审查，并签署审查意见。
核准人员对受理、审查人员的意见进行复核，并在法定时间内签署核准登记或不予核准登记的意见。
受理、审查合为一个环节的，受理审查人员一并签署受理、审查意见。
（三）各级企业登记主管机关要建立企业登记工作岗位责任制。企业登记工作人员不按规定受理、审查、核准的，对登记材料不全、材料内容不符合规定、不具备企业登记条件予以登记的，企业登记主管机关应根据不同情况严肃追究有关人员的责任。对一般工作过失，情节较轻，未造成不良后果的，进行批评教育；对多次发生工作失误的，不适合在企业登记岗位工作的，要调离企业登记工作岗位；对明知不符合有关规定，仍予以登记，情节恶劣，直接造成严重后果的，依法给予行政处分；对构成犯罪的，移交司法机关依法追究法律责任。

二00一年十月十六日