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以借打手机为名而行非法占有之定性/王其见

时间:2024-07-09 11:33:16 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9876
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  【案情】

  2010年5月16日,被告人徐某在某火车站广场出站口外一花台处,找被害人张某搭话,骗取张某信任后提出借打张某手机,并以帮朋友拿东西为由,将随身携带的手提包留下请张某代为照看,称一会儿就回来。徐某边打手机边走向地下广场,以此逃离。张某发觉不对,拨打自己手机号码不成想手机已关机,遂四处追找徐某,未果,又打开徐某的手提包,发现只有旧衣服在内,于是报警。经鉴定,手机价值人民币2800元。

  【分歧】

  本案如何定性,存在两种不同意见,其一是构成盗窃罪,其二是构成诈骗罪。

  【评析】

  笔者赞同第一种意见。在行为人已经取得财产的情况下,盗窃罪与诈骗罪的关键区别在于被害人是否基于认识错误处分财产,如果不存在被害人处分财产的事实,则不可能成立诈骗罪。这一点已成共识。持第二种意见者认为本案中徐某实现对手机的占有是张某基于认识错误处分的结果,从整体上把握和分析徐某的行为,将之定性为诈骗更符合立法精神及该种行为的主客观特征。对此,反驳如下:

  一、刑法意义上的处分财产不限于民法意义上的处分财产,即不限于所有权权能之一的处分,而意味着将财产转移给行为人或第三者占有,或者说使行为人或第三者取得被害人的财产。被害人的处分行为,只要是使财产转移给行为人或第三者占有就够了,不要求有转移财产的所有权或其他本权的意思表示。本案中的借打手机场合,张某表面上是直接“交付”手机给徐某,但并无处分占有之意识,徐某不因此实现对手机之完全独立占有,最高限度,也只是协助张某占有。根据社会的一般观念,手机仍然由张某占有,张某的“交付”不构成处分行为。

  二、处分行为必须是导致被害人财产损害的直接原因,也就是说,必须是处分行为本身导致财产的直接转移。本案中徐某取得财产的关键步骤是逃离现场,从而实现对手机的完全独立之占有。张某手机之损害不是由张某的“交付”行为所致,而是由徐某虚构理由离开张某视线进而逃离现场的行为所致。从这一点来说,张某的“交付”行为也不构成处分行为。

  三、如果认定徐某的行为成立诈骗,就意味着张某将手机交给徐某时,徐某的诈骗行为已然既遂。但这明显是有疑问的,即张某既不是以转移“所有”甚至也不是以转移“占有”的意思将手机交给徐某,当然不能说他基于认识错误处分了手机,那如何能认定徐某接过手机时已构成诈骗既遂呢?照此推论,行为人以非法占有之目的佯装购买轿车,在接过车钥匙那一刻,便说店主基于认识错误处分了轿车,而行为人则取得了轿车,构成诈骗罪既遂,之后虚构理由撇开店主或店员进而开车逃离只不过是强化对轿车的占有,这是说不通的。

  综上,本案中被害人张某并未基于认识错误处分财产,被告人徐某的行为不符合诈骗罪的犯罪构成。被告人徐某以非法占有之目的,采用欺骗方法窃取他人占有的数额较大的财物,构成盗窃罪。

  (作者单位:江苏省建湖县人民法院)

小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定

中国银行业监督管理委员会办公厅


小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定


  第一章 总则

  第一条为做好小额贷款公司改制设立村镇银行工作,根据《中国银行业监督管理委员会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》、《村镇银行管理暂行规定》、《关于小额贷款公司试点的指导意见》等,制定本暂行规定。

  第二条本暂行规定适用于按照《关于小额贷款公司试点的指导意见》(以下简称《指导意见》)要求,经省级政府主管部门批准、在工商管理部门注册登记、在县(市)及县(市)以下地区设立的小额贷款公司。 
第二章 准入条件

  第三条拟改制小额贷款公司须符合《指导意见》的审慎经营要求。

  第四条小额贷款公司改制设立村镇银行,除满足《村镇银行管理暂行规定》第二章、第三章、第四章规定外,还须满足下列条件:

  (一)召开股东(大)会,代表三分之二以上表决权的股东同意小额贷款公司改制设立村镇银行,并对小额贷款公司的债权债务处置、改制工作作出决议。债权债务处置应符合有关法律法规规定。

  (二)公司治理机制完善、内部控制健全、经营状况良好、信誉较高,且坚持支农服务方向。  

  1.各治理主体职责明确,议事规则和决策程序清晰,治理目标科学,考核激励机制有效,信息披露透明。

  2.具有完备有效的内部控制制度,能覆盖各业务流程和各操作环节,且执行到位。

  3.有良好社会声誉、诚信记录和纳税记录,无重大违法违规行为。

  4.按《指导意见》新设后持续营业3年及以上;清产核资后,无亏损挂账,且最近2个会计年度连续盈利;资产风险分类准确,且不良贷款率低于2%;已足额计提呆账准备,其中贷款损失准备充足率130%以上;净资产大于实收资本。

  5.资产应以贷款为主,最近四个季度末贷款余额占总资产余额的比例原则上均不低于75%,且贷款全部投放所在县域。

  6.最近四个季度末涉农贷款余额占全部贷款余额的比例均不低于60%。

  7.单一客户贷款余额不得超过资本净额的5%,单一集团客户贷款余额不得超过资本净额的10%。

  8.抵债资产余额不得超过总资产的10%。

  (三)已确定符合条件的银行业金融机构拟作为主发起人。

  (四)省级政府主管部门推荐其改制设立村镇银行,同时对其公司治理、内部控制、经营情况等方面进行评价。

  (五)未设村镇银行的县(市)及县(市)以下地区的小额贷款公司原则上优先改制。

  (六)银监会规定的其他审慎性条件。

  第三章 程序和要求

  第五条小额贷款公司改制设立村镇银行应当成立筹建工作小组,设立村镇银行的发起人应当委托筹建工作小组为申请人。筹建工作小组由主发起人、小额贷款公司等有关单位组成,负责相关改制工作。

  第六条筹建工作小组须严格按照银行业监督管理机构要求,做好改制设立村镇银行筹建前期的各项准备工作,并按照《村镇银行管理暂行规定》、《村镇银行组建审批工作指引》等有关要求落实筹建、开业阶段的相关工作。

  第七条筹建工作小组须聘请具备资质的中介机构对拟改制小额贷款公司进行清产核资,同时对其管理状况进行专项审计。清产核资基准日原则上选定在清产核资工作开始时的上季末。筹建工作小组应对清产核资结果和审计结果进行复查。

  第八条清产核资工作结束后,筹建工作小组、小额贷款公司和中介机构应对净资产结果进行确认,签定净资产确认书,并根据小额贷款公司股东(大)会通过的净资产处置方案对净资产进行处置。

  第九条拟改制设立村镇银行的发起人,其资质、持股比例等必须符合《村镇银行管理暂行规定》。对不愿意作为发起人、不符合村镇银行发起人资格或持股要求的,申请人应在申报开业前完成相关股权转让或清退等工作。

  第十条有关工作完成后,筹建工作小组应按照《中国银行业监督管理委员会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》、《村镇银行管理暂行规定》、《村镇银行组建审批工作指引》等要求,向银行业监督管理机构提交改制设立村镇银行的筹建和开业等行政许可申请材料。清产核资基准日与申请筹建日期不得超过3个月。

  第十一条申请人申请筹建,除提交《村镇银行组建审批工作指引》规定材料外,还应提交以下材料:

  (一)股东(大)会同意改制的决议书及中介机构出具的法律意见书;

  (二)清产核资报告、管理状况专项审计报告;

  (三)上一经营年度审计报告;

  (四)净资产确认书及分配报告;

  (五)银行业金融机构拟作为主发起人的书面声明;

  (六)省级政府主管部门出具的有关意见;

  (七)小额贷款公司设立批复文件及营业执照;

  (八)银行业监督管理机构规定的其他材料。

  开业申请材料同《村镇银行组建审批工作指引》规定材料。

  第十二条银行业监督管理机构根据《中国银行业监督管理委员会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》、《村镇银行管理暂行规定》、《村镇银行组建审批工作指引》等规定的权限、程序和时限,受理、审查并决定小额贷款公司改制设立村镇银行的筹建和开业等行政许可事项。

  第十三条筹建工作小组在收到核准开业的批复文件后,要及时按法定程序解散小额贷款公司并注销营业执照,凭银行业监督管理机构颁发的金融许可证办理工商登记。 
第四章 监督管理

  第十四条银行业监督管理机构要加强指导监督,严把准入关,确保改制工作依法合规、稳步推进。

  第十五条银行业监督管理机构严格按照《村镇银行管理暂行规定》、《中国银监会关于加强村镇银行监管的意见》等有关文件要求,加强对改制后村镇银行的持续监管,确保其稳健发展。

  

  第五章 附则

  第十六条本暂行规定未尽事项,按照《中国银行业监督管理委员会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》、《村镇银行管理暂行规定》、《村镇银行组建审批工作指引》等规定执行。

  第十七条各银监局可根据本暂行规定制定实施细则。

  第十八条本暂行规定自颁布之日起实施。

  
中国银行业监督管理委员会办公厅

  二○○九年六月十二日印发

三明市人民代表大会常务委员会关于对提请任命的国家机关工作人员进行法律知识考试的暂行规定

福建省三明市人大常委会


三明市人民代表大会常务委员会关于对提请任命的国家机关工作人员进行法律知识考试的暂行规定


(1999年11月24日三明市第九届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过)

第一条 为了推进国家机关工作人员带头学法,以增强法制意识,促进依法行政、公正司法,根据中共三明市委关于依法治市的决议,制订本规定。

第二条 凡提请市人大常委会任命的市政府组成人员、市中级人民审判人员,必须在市人大常委会会议召开前参加法律知识考试。

第三条 考试内容分公共部分和专业部分的法律、法规。

公共部分法律、法规为宪法、地方组织法、选举法、代表法、国家赔偿法、福建省各级人大常委会监督工作条例等有关法律法规。

专业部分法律、法规:拟任政府机关、人大机关职务的为行政处罚法、行政诉讼法、行政复议法、行政监察法、以及拟任职务所涉及的相关法律法规。拟任审判人员职务的为刑事拆讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、人民法院组织法、法官法等有关法律法规。拟任检察人员职务的为刑事诉讼法、民事诉讼法、人民检察院组织法、检察官法等有关法律法规。

第四条 考试采用开卷或闭卷方式,在指定地点,当场独立完成。卷面题型有选择、判断、填充、简答、案例分析、论述等。试卷按百分制计分,60分为及格。

第五条 试卷命题和试卷评分分别由市人大常委会指定的考试工作小组负责。考务工作由市人大常委会法制工作委员会和人事代表工作室负责。

第六条 考试成绩作为市人大常委会审议的内容和任命的依据之一。风考试成绩不及格或无故缺考者,均暂缓提交常委会审议;缺考或考试不及格者于下一次市人大常委会会议召开前补考,及格后方能提交常委会审议。

第七条 参加考试人员必须遵守考试纪律。考试中若有舞弊行为的,一律以零分计算。

负责命题、评卷、考务工作的有关人员,必须做好保密工作。对泄露试卷内容或有弄虚作假行为的,根据情节轻重,给予批评教育直至纪律处分。

第八条 本规定自通过之日起施行。